• 역사민속학
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• 제44호
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• pp.145-176
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• 2014

이 연구에서 19세기 함경도 안변도호부의 부사 휘하 행정조직으로서 사족들이 참여하는 향청과 향리들의 작청조직의 직임과 인사관행을 분석하였다. 안변도호부의 신출(新出) '향청(鄕廳) 작청(作廳) 직임(職任) 명안(名案)' 문서를 통해 향청과 작청의 직임과 구성원의 역할, 인사관행 등을 구체적으로 분석하였다. 특히 실질적으로 이 연구에서 향청과 작청의 40개의 직임과 1848년부터 1853년 6년 동안 330여 명에 달하는 직임의 명단을 가지고 족보와 대조를 통해 개개인의 신분 및 가문을 추적하였다. 이들 성씨의 대동보(大同譜) 파보(派譜) 등을 무작위로 일일이 그 본관과 성명을 대조하여 그 중 19명의 가문을 파악할 수 있었다. 안변도호부의 향청 작청의 직임과 직역의 특징은 다음과 같다. 일반적으로 지방행정 조직으로는 사족의 향청과 일반 행정 집행기관으로서의 작청(作廳)과 군사(軍事) 토포(討捕) 등의 업무로서의 장청(將廳)이 존재하는데, 안변에서는 장청의 기능을 향청의 감관과 작청의 호장이 분담하여 지휘하였다. 호장이 장청의 기능을 지휘함으로써 그 역할이 타 지역에 비해 높았다. 안변은 호장 이방 천총 중심의 운영으로 보여진다. 조세(租稅)수입을 보관하는 각창(各倉)은 일반적으로 향청 임원인 좌수(座首) 향소(鄕所)가 겸임하여 관리하는데 비해, 안변에서는 좌수 향소 이외에도 호장 이방 부이방 등이 겸직을 하기도 하고 역임 전후 겸임없이 각창(各倉) 감색(監色)을 단독으로 맡고 있다. 향청 작청 인사는 1주년(周年) 교체를 원칙으로 하고 있으나 연임(連任)이 많으며, 격년(隔年)으로 맡거나, 다음 해에는 타 직임으로 전보(轉補)하는 경우가 많았다. 이는 6년 동안 330여 명의 직임을 171명이 맡은 데에서도 알 수 있다. 족보에서 찾은 19명을 중심으로 보면, 각 직임에 취임하는 나이는 좌수는 5-60대, 향소는 3-40대, 호장 육방들은 비교적 4-50대에, 각창의 색리들은 4-50대이고, 수통인은 20대에 직임을 맡는 것으로 파악된다. 군사(軍事) 토포(討捕) 등의 경찰 업무는 비교적 전문직으로서 자체 순환하여 맡고 있었다. 통상 상천(常賤)이 맡는 각 창의 색리는 감(監)과 색(色)으로 복수로 구성하여, 향청의 향소나 작청의 호장 육방이(六房吏)가 겸임하기도 하고 단독으로 맡기도 하여 신분에 구애 되지 않는 것으로 파악된다. 인사운영의 전반적 특징은 향청 임원은 창감(倉監)을 겸임하기도 하지만 향청내에서만 순환하였다. 반면 작청의 상급 향리인 호장과 이방 직임은 서로 순환하여 맡을 수 있지만 특정 가문이라기보다는 신(申) 이(李) 박(朴) 3개 성씨만이 맡고 있다. 다른 향리들은 상하 구분없이 각색(各色)과 각창(各倉)의 감(監)과 색(色)을 겸임 또는 순환하여 맡고 있다. 경상 호남지역과 달리 향청이나 향리 직임을 몇몇 가문이 세전(世傳)하지 않고, 여러 성씨들이 직임을 돌려 가면서 직역을 분담하고 있음을 확인하였다.

• 한국철학논집
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• 제58호
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• pp.161-199
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• 2018

한국 서원의 교육 내용과 방식은 주자가 제시한 교육 내용 및 방식과 대부분 유사하지만, 학파에 따라 다소 다른 방식으로 운영되었다. 돈암서원의 초기 원장으로 재임한 이들은 모두 김장생의 문인이었던 김집 송준길 송시열 등이다. 돈암서원은 같은 노론계 서원이었던 화양서원 석실서원이 기호 지역의 중심 서원으로 성장하면서 서원의 위상과 강학 활동도 약화되었을 것이라고 추정된다. 돈암서원 설립 초기의 학규는 전하지 않는다. 돈암서원의 운영 방식은 돈암서원 운영 전반에 관하여 17세기 후반 원장으로 재임하던 송준길에게 문의한 윤증의 서신을 통해 짐작할 수 있다. 이 서신을 통해 볼 때, 돈암서원의 학규는 이이의 <은병정사학규>와 유사하였다고 추정된다. 18세기 이후 돈암서원의 역대 원장은 노론의 낙론계 학자들로서 권상하 계열보다 김창협 계열의 원장이 많았다. 돈암서원 원장은 화양서원, 석실서원의 원장이 겸임하거나 전후로 재임했을 가능성이 많다. 돈암서원에서 행한 강학 활동은 서원 설립 초기에는 김장생-송시열의 교학체계에 따라 소학${\rightarrow}$가례${\rightarrow}$심경${\rightarrow}$근사록 등 성리서를 우선하고 다음에 사서 오경을 가르쳤다. 점차 노론계 낙론 서원인 석실서원 출신의 학자들이 원장으로 부임하면서 소학${\rightarrow}$사서${\rightarrow}$오경을 먼저 가르치고 다음에 성리서를 가르치는 이이의 교학체계를 시행하였으리라 추정된다. 이러한 강학 순서는 김창협 계열의 학자들이 설립하고 운영했던 석실서원의 강학 내용과 순서이다. 돈암서원의 입학 자격은 신분은 중시하지 않았으며, 학문과 인품을 중시했다. 서원에서 과거 공부는 허용되지 않았다. 원생들은 서원에서 거재(居齋)하면서 강학에 참여하는 것이 원칙이었으나, 점차 서원의 재정이나 운영이 어려워지면서 자기 집에 거가(居家)하면서 삭망에 행하는 강회에 참여하는 형태로 변화되었다.

• 동양고전연구
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• 제34호
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• pp.7-38
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• 2009

"대학(大學)"에서는 오늘날 사회에서 필요로 하는 수신적(修身的)[도덕적(道德的)] 리더쉽에 대해 논의하고 있다. 대학에서는 먼저 강령(綱領)의 지취(指趣)로써 도덕적 지도자가 갖추어야 할 인성(人性)으로 두 가지를 들고 있는데, 그것은 첫째, 본성을 완성하고 자수(自修)를 완성한 사람이어야 한다. 두 번째는 사회의 구성원들이 각자의 위치에서 각자 맡은바 일을 하면서 정명(正名)을 이룰 수 있도록 하는 사회적 권위체이어야 한다는 것이다. 또한 "대학(大學)"의 수신적 지도자론에서는 단계와 연계 윤리가 있다. 그것은 수신으로부터 평천하의 단계적 발전이 있고, 또한 제가를 수신하듯이 하는 수신제가의 연계 윤리, 치국을 제가하듯이 하는 제가치국의 연계 윤리 등이 성립한다. 둘째로, 지어지선(止於至善)의 원칙이 있다. 그것은 명명덕(明明德)과 친민(親民)을 최고의 선에까지 이르게 하는 것이다. 다음으로 "대학(大學)"에서 말하는 도덕적 지도자가 이러한 인성을 갖추기 위해서 구체적으로 수행해야 할 두 가지의 학문강목(學問綱目)이 있는데, 그것은 크게 명덕지방(明德之方)과 친민지방(親民之方)의 두 단계의 공부라 볼 수 있다. 명덕지방(明德之方)에는 격물(格物), 치지(致知), 성의(誠意), 정심(正心)의 수기(修己)의 전제조건이 있는데, 격물치지(格物致知)란 도덕적 지식을 극에 이르게 하는 것이고, 성의정심(誠意正心)이란 자겸과 위선거악의 공부가 말할 수 있다. 명덕지방에는 또한 수신의 결과라 볼 수 있는 화민성속(化民成俗)의 평천하(平天下)가 있다. 화민(化民)은 사회 구성원 간의 화합과 평등, 정의의 실현을 말하고, 성속(成俗)은 혈구(?矩)의 도(道)로써 백성을 사랑할 것, 민심을 얻을 것, 덕(德)을 갖출 것, 충신을 실천하는 선인(善人)이 될 것, 생재(生財)의 도(道)를 이룰 것, 인(仁)을 실천할 것 등의 내용이 있다. 다음으로 다른 하나의 학문강목(學問綱目)은 친민지방(親民之方)이다. 친민지방은 수신의 공효로 나타나는 것으로, 여기에는 효제자(孝弟慈)의 수신제가(修身齊家) 연계 윤리와 충경치(忠敬治)의 제가치국(齊家治國)의 연계 윤리가 그 주된 내용이다.

• 동양고전연구
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• 제41호
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• pp.7-35
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• 2010

나흠순의 이기일물론과 인심도심성정설은 장현광의 성리설 형성에 많은 영향을 끼친 것으로 평가되어 왔다. 장현광의 경위설은 리기불상리의 원칙에 충실하다는 점이 두드러지는데, 이는 나흠순의 이기일물설과 일맥상통하는 점이 없지 않다. 그러나 장현광의 이기경위설은 나흠순의 이기일물설과 근본적인 차이가 있다. 첫째, 장현광이 리와 기가 두 가지 존재가 아님을 강조한 것은 사실이지만 그의 이론체계에서 리와 기는 내용적 일치의 관계에 있지 않다. 둘째, 장현광의 철학체계에서 최고 범주는 어디까지나 리라는 점이다. 그의 이기론이 지닌 이러한 특징은 나흠순의 이기설에서 찾아보기 어려운 면모이다. 장현광이 도심을 성, 인심을 정으로 본 것은 나흠순의 인심도심성정설의 영향이 분명하다. 다만 그는 체는 용을 겸할 수 있다는 논리로 도심이 미발뿐만 아니라 이발도 겸한다는 논리를 펼쳤기 때문에 그의 인심도심설이 나흠순의 설의 단순한 답습이라고 하기 어렵다. 더욱이 공과 사를 기준으로 도심과 인심을 구분한 인심도심공사설은 인심과 도심을 모두 이발의 정 층위에서 이해했다는 점에서 나흠순의 인심도심성정설과는 차원을 달리한다. 그렇다면 장현광 성리설의 형성을 어떻게 보아야 할까? 한 마디로 장현광의 철학이론은 호발설을 비판하는 맥락에서 형성되었다고 할 수 있다. 그의 주된 철학적 관심사는 리(사단 도심)와 기(칠정 인심)를 두 근본으로 여기는 학설을 비판하고 리와 기를 하나로 통합하는 철학 체계를 수립하는 것이었다. 결국 리기경위설로 대표되는 그의 성리설은 당시 조선유학계의 학문적 상황에 대한 고민의 산물이었다는 결론이 가능하다.

• 동양고전연구
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• 제62호
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• pp.37-65
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• 2016

본고는 개인적으로 지어진 한문 산문 연행록(燕行錄)이 본격적으로 창작되기 시작한 18세기 전반의 구체적인 창작층과 창작된 산문 연행록의 관심지향 양상을 살피기 위하여 쓰여졌다. 실지적인 작품을 다수 남겼으나, 문헌군 형성 전에 주목받지 못하였던 작자층 중에 '서인 노론 사대신' 중 소재 이이명, 그 아들 일암 이기지, 한포재 이건명의 사적(私的) 한문 산문 연행기록을 연구 대상으로 삼았다. 우선 현전하는 문집에 수록되어 있는 그들의 연행 관련 글을 살핀 결과, 소재와 일암, 한포재의 연행 의식은 '연행의 중요성'을 의식하며 연행의 임무를 경험 대상에 대한 '관찰과 주목'이라는 태도로 실행해야 하는 것으로 설명할 수 있다. 이러한 연행 의식이 구체적으로 그들의 한문 산문 연행기록에서 어떻게 구현되었는가를 살핀 결과는 다음과 같다. 소재 이이명과 일암 이기지 부자의 1720년 사행 결과로 나온 "연행잡지"와 "일암연기"는, 공통적으로 노가재 김창업과 그의 저작 "노가재연행일기"(1712)가 창작의 원인이 되었지만 서술 방법에 있어 화소의 편성을 보면 일암은 천주당을 중심한 서양 문화, 길에서 본 문물의 번성 관찰, 역관 등에게서 들은 현재의 정세 등 자신의 관심사에 따른 직접 체험들의 영역을 편성하고 있으며, 그와 함께 노가재의 교유 인물과 견문을 구비하는 방식을 띤다. 한편 아버지 소재는 자신이 직접 관찰하고 경험한 현상과 일들을 통하여 그의 연행 기록을 작성하는 원칙으로 조선에 영향을 준 청(淸)의 정세, 세법(稅法) 등 제도에 대한 관심지향성을 보인다. 1721년 세제 책봉을 위한 주청사로 간 한포재 이건명의 "한포재 사행일기"에서는, 앞선 두 개의 연행록처럼 자신의 연행 기록을 촉발시킨 사람이나 작품을 거론하지 않지만 서술의 곳곳에서 소재와 일암의 기록, 혹은 전해 들었을 그들의 경험 견문이 반영되어있다. "한포재사행일기"는 등장화소의 성격상 '공무' 와 '사신의 사명'을 중시하고 그 과정을 충실히 소개하고 분석한다는 점에서 소재의 연행기록인 "연행잡지"와 가깝다. 그러나, 자신의 심정 술회를 하기 위해 "일암연기"의 점술 화소를 유입하기도 하고, 공무 외의 견문과 체험에 대해서도 자신이 경험한 것을 간략하게 기록한다. 결국 18세기 전기 한문 산문 연행록의 주 작자층인 서인 노론계 전주 이씨의 작자들은 경험으로서 '사행의 중요성'을 공통적으로 인지한 채로, 자신들이 직접 경험한 영역을 주목하고 관찰하면서 연행록의 내용을 제시하였다. 소재와 한포재는 '공무'와 '사명'의 범주로 특화되며, 일암 이기지는 직접 체험할 수 있었던 타문화의 일상 문물과 교유로까지 넓어진다.

• 동양고전연구
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• 제71호
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• pp.147-180
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• 2018

석정은 근대계몽기라는 위기의 시대에 문장보국을 실현하고자 한 지식인이다. 그는 주로 역사 인물에 대한 평가를 통해서 자신의 현실 인식을 표출하였다. 그는 "유고"에 "논어"에 대한 <논어 10문 10답>이라는 글을 남겼다. 이는 학생들과의 수업 교재로 활용하고자 작성되었던 것으로 보인다. 본고에서는 이 <논어 10문 10답>에 드러난 석정의 논어 인식과 그것의 학습 방향을 알아보고자 하였다. 그는 "논어"의 핵심 사항인 인(仁)에 대해 '사람다움이나 사랑'의 일반적 관점이 아닌, 호인유폐(好仁有蔽)와 관과지인(觀過知仁)의 관점에서 반성적 성찰의 시대인식을 보였다. 인(仁)과 덕(德)에 대해서는 공통분모를 가지고 전체적인 관점에서 파악하고자 한다. 이에는 당시 열강에 대한 정확한 인식이 필요하다는 석정의 생각이 반영되었다 할 것이다. 군자와 명(命)의 관계에는 군자는 질서를 바로잡을 수 있는 인재로서 명(命)을 알기 위한 부단한 노력이 필요하다는 의식이 담겨 있다. 학습의 방향은 크게 종입지방, 군자지류, 수문이해로 살펴보았다. 종입지방은 학습자의 특성에 따라 단점을 보완해 주는 방향을 취하고 있으며, 오늘날과 같은 지식의 습득이 아닌 도덕적 실천에 학습의 중점을 두고 있다. 군자는 크게 3단계로 나누었지만 이는 어디까지나 학습자의 이해를 돕기 위한 기준을 마련한 것이지, 모든 제자들을 이에 맞추어 분류할 수는 없다. 수문이해는 문장에 따른 적합한 풀이이다. 동일한 개념을 "사서"에서 달리 주석한 이유를 석정은 '소시소절 필착필섬(所始所切, 必着必贍)'의 원칙을 가지고 문맥에 따라 강조점을 둔 것이지, 뜻이 다르지 않다고 밝히고 있다.

• 동양고전연구
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• 제72호
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• pp.185-215
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• 2018

본 연구의 목적은 회재(晦齋) 이언적(李彦迪)의 "봉선잡의(奉先雜儀)"가 지닌 예학사적(禮學史的) 의의(意義)를 고찰하려는 것이다. 이에 본 연구는 "봉선잡의"와 조선조 16세기에 저술된 대표적인 제례서(祭禮書)를 비교 고찰함으로써, "봉선잡의"가 조선조(朝鮮朝) 예학사(禮學史)에서 지니는 가치와 의미를 도출해 보고자 했다. 본 논문은 먼저 "봉선잡의"의 구성과 내용 특징을 살펴보고, "봉선잡의"와 농암(聾巖) 이현보(李賢輔)의 "제례(祭禮)" 및 추파(秋坡) 송기수(宋麒壽)의 "행사의절(行祀儀節)", 율곡(栗谷) 이이(李珥)의 "제의초(祭儀?)"를 비교 고찰함으로써, 당시 조선사회에서 "주자가례(朱子家禮)"로 대변되는 유교의례가 어떻게 수용되고 있는지를 살펴보았다. "봉선잡의"를 비롯한 16세기에 저술된 제례서들은, "주자가례"의 수용과정에서 모두 시속(時俗)이나 국제(國制)의 절차와 "주자가례"를 절충하여 제례의 행례절차(行禮節次)를 제시했다. 이현보의 "제례"는 '복일(卜日)'이나 제찬(祭饌)의 진설 등에서 시속(時俗)이나 국제(國制)를 많이 따르고 있는데, "봉선잡의"는 이에 비해 좀더 "가례"의 내용에 충실하게 저술되었다. 송기수의 "행사의절"은 제례의 행례(行禮)시에 행해야할 필요한 내용만을 요약해서 정리하여, '복일(卜日)' '제계(齊戒)' '설위진기(設位陳器)' '구찬(具饌)' 등의 절차를 생략했다. 이이의 "제의초"는 "제례"나 "행사의절" 보다는 "가례"의 원칙을 더 많이 따르고 있으나, "봉선잡의"에 비해서는 국제와 시속을 더 많이 반영하는 경향을 보이고 있었다. 이처럼 조선조 16세기에 저술된 제례서는 "가례"를 기준으로 하면서도 국제와 시속을 많이 반영하는 경향을 보였다. 한편, 16세기에 나온 제례서 역시 "가례"와 국제 또는 시속 중에서 어느 쪽에 더 충실한 경향성을 보이는가에 대해서는 약간의 차이가 있었는데, "봉선잡의"는 16세기에 나온 제례서들 중에서 "가례"의 형식이나 내용에 가장 충실한 예서라고 평가할 수 있다. 이와 같이 "봉선잡의"는 조선조에 성리학적 예제(禮制)인 "가례"를 수용하는 과정에서, 우리의 전통적인 습속과 다른 부분을 국제 및 시속과 어떻게 조화시킬 것인가에 중점을 두고 만들어진 예서다. 특히 "봉선잡의" 하권에서 "예기(禮記)"와 "논어(論語)"를 인용하여 제례의 본질(本質)과 의미(意味)에 대해 논한 것은, "가례"와 시속의 차이를 예경(禮經)을 기준으로 절충하고 조화하여 시의성(時宜性) 있는 예법을 추구하기 위한 것이었다고 하겠다. "봉선잡의"가 지닌 예학사적 의미를 정리해 보면, 다음과 같다. 첫째, "가례"에 관한 조선조 최초의 구체적인 성과물이다. 둘째, 제례의 행례(行禮)과정 뿐 아니라, 이론과 실제를 모두 다루고 있는 예서다. 셋째, "가례"의 편차와 형식을 따르면서도, 당시 조선사회의 상황에 알맞게 적용하여 국제 및 시속과의 조화를 모색한 예서다. 넷째, 후대에 나온 예서들처럼 "가례" 일변도의 태도가 아닌, 제례의 본질적 의미에 중점을 두고 서술된 예서다.

• 의료법학
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• 제21권2호
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• pp.163-207
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• 2020

우리나라의 임상시험은 최근 10년간 그 규모가 성장하여 임상시험 산업의 주요 국가로 자리매김 하였다. 임상시험은 의료수준의 발전 및 치료 가능성의 확대를 위해 중요한 의미를 지니고 있다. 그러나 임상시험은 의약품 등의 안전성과 유효성을 증명하기 위한 것으로서 본질적으로 위험성을 내포하고 있으므로, 적절히 통제되어야만 임상시험대상자의 건강과 자기결정권이라는 법익을 보호할 수 있다. 이를 위해 임상시험을 수행하는 의사의 선관주의의무 이행이 특히 중요하다. 약사법과 그 하위법령은 시험자인 의사가 준수하여야 할 여러 의무를 규정하고 있다. 이 중 대상자 보호의무와 설명의무는 의사의 임상시험대상자에 대한 주된 선관주의의무를 구성한다. 이는 통상적인 의사의 진료행위에 있어서의 주의의무 및 설명의무와도 본질적으로 그 보호법익과 내용이 유사하다. 임상시험의 경우 통상적인 진료행위의 경우보다 가중된 설명의무가 요구된다. 임상시험에서의 구체적인 주의의무 기준 설정은 향후 판결과 연구를 통해 이루어져야 할 것이나. 주의의무의 기준을 막연히 높이거나 입증책임을 전환하는 등으로 임상시험을 수행하는 의사의 책임을 가중시킬 경우, 자칫 임상시험의 발전 및 환자의 새로운 치료법에 대한 접근성을 저해하고 손해의 공평·타당한 분담이라는 원칙에 위배될 우려가 있다. 이러한 의무들 외에도 임상시험에 대한 법령은 의사에 대해 여러 의무를 규정하고 있는바, 이러한 법령의 위반이 선관주의의무 위반에 해당함으로써 손해배상책임이 인정되는지의 문제는 해당 법령이 부수적으로라도 임상시험대상자의 안전과 이익을 보호하기 위한 것인지 여부, 대상자의 법익 침해의 유무와 정도, 법령위배행위의 태양 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이와 같은 여러 의무의 충실한 준수가 이루어지도록 담보하고, 구체적 사안에서 임상시험대상자의 법익이 적절히 보호되었는지에 대해 사법(司法)적, 행정적 통제를 함으로써 법익 보호를 효과적으로 담보할 수 있을 것이다.

• 대순사상논총
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• 제40집
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• pp.77-114
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• 2022

이 연구의 목적은 대한민국헌법에 구현된 법체계의 기본원리를 기준으로 『도헌』의 사상적 배경과 법률적 구성, 그리고 제도적 장치의 권력분립에 대해 분석하는 것이다. 『도헌』의 사상적 배경은 대순진리이다. 대순진리에는 선천의 상극적인 신의 의지로 인해 상극적인 자연법, 상극적인 자연 상태, 상극적인 인간으로 이루어진 진멸할 위기의 세상을 상제가 상생의 자연법, 상생의 자연 상태, 상생의 인간으로 개벽하는 우주 자연의 질서에 대한 패러다임의 전환이 설명되어 있다. 패러다임의 전환 시기 상제는 인간에게 상생적 인간이 되도록 신의 의지를 밝혔다. 따라서 『도헌』은 인간에게 부여된 상제의 의지를 도인의 사명으로 받아들여 실행하기 위한 '도인의 권리와 의무'에 기초한 근본규범이다. 『도헌』의 법률적 구성은 본문, 부록으로 되어 있고, 본문은 총칙, 도인의 권리와 의무, 연원, 제도적 장치로 구성되어 있다. 제도적 장치에는 중앙본부의 체계, 중앙종의회, 포정원, 정원, 종무원, 사업, 재정, 감사원, 도헌 개정 등으로 구성되어 있다. 『도헌』의 법률적 구성은 헌법의 법률 구성과 유사하다. 차이점은 헌법이 '최대권리 최소의 무의 원칙'이 적용된 데 반해 『도헌』에는 도인의 사명 완수를 위해 권리보다 의무가 더 많이 규정되어 있다. 『도헌』의 제도적 장치에는 권력분립의 원리가 적용되어 있다. 『도헌』상 중앙본부의 조직 형태는 도전의 별세 이전과 이후로 나누어서 살펴보았다. 도전의 별세 이전 중앙본부의 조직 형태는 입헌군주제와 유사하다. 『도헌』 상 도전의 별세 이후 중앙본부의 조직 형태는 의원내각제와 유사하다. 그리고 중앙본부의 기능 간 권력분립은 입법권(중앙종의회), 행정권(종무원), 사법권(감사원) 등 삼권분립의 원리이다. 중앙정부의 기능 내 권력분립은 첫째, 중앙종의회와 종무원 간에는 입법부 우위형(의회정부제), 둘째, 중앙종의회와 감사원 간에는 입법부 우위형(의회정부제), 셋째, 종무원과 감사원 간에는 사법부 우위형이다. 그리고 중앙본부와 방면 조직 간에는 수직적 권력분립의 원리가 작용하고 있다.

• 의료법학
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• 제23권3호
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• pp.139-207
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• 2022

코로나19 팬데믹에 대한 방역 과정에서 개인의 자유에 대한 국가의 다양한 자유제한 조치가 이루어짐에 따라, '감염병 예방'이라는 공익을 근거로 국가의 과도한 기본권 제한이 무분별하게 허용되고 있다는 지적이 이루어졌다. 따라서 국가의 개인에 대한 자유제한의 허용가능한 한계를 어떻게 설정할 것인가 하는 문제가 감염병 팬데믹 상황에서의 주요한 문제로 떠오르게 되었다. 그러나 '감염병 팬데믹'이라는 현상이 지니는 난해한 특성으로 인하여, 감염된 개인으로 인해 초래되는 '공익의 훼손'은 비례성 심사와 같은 법적 평가의 분석 대상이 되지 못하는 경우가 많았다. 감염(의심)자가 타인을 감염시키고, 감염시킨 타인을 통한 감염의 연쇄로 인구집단으로 감염이 퍼져나가는 현상은 오직 '확률적'으로만 예측되는데, 그러한 '확률적 불확실성'의 결과로 초래되는 '감염병 리스크(risk)'를 어떻게 법적 분석의 대상으로 다룰지가 문제가 되었던 것이다. 이러한 이론적 분석틀이 부재한 상황 속에서 감염병 팬데믹하의 감염(의심)자의 리스크는 법적 차원에서 구체적이고 엄밀하게 분석되지 못하였고, 감염병 팬데믹하의 기본권 제한 조치에 대한 비례성 심사 또한 '공익 보호의 중대성'과 '개인의 기본권 제한'이라는 추상적 차원의 비교에 그치는 경우가 많았다. 따라서 본 논문은 ① 감염병 팬데믹이라는 공중보건 위기 상황에서의 '리스크'를 어떻게 구체화하고 분석의 대상으로 개념화할 수 있는지에 대한 이론적 검토를 수행하고, ② '리스크' 개념의 구체화에 대한 이론적 검토를 바탕으로 감염병 팬데믹 상황에서의 기본권 제한 조치에 대한 비례성 심사의 세부 심사기준을 확립하여, ③ 감염병 팬데믹하 방역조치의 정당성을 보다 엄밀히 판단할 수 있는 이론적 자원을 확보하는 것을 그 목표로 하였다. 우선 2장에서는 고전적 해악 개념이 감염병 팬데믹을 적절히 설명하지 못한다는 점을 지적하고, 선행연구를 발전시켜 '해악'에서 '리스크'로의 개념 확장을 시도하였다. 또한 감염이 연쇄적으로 발생하며 인구집단으로 퍼져나가는 현상을 법적으로 분석가능한 대상으로 포섭하기 위해, 감염병 역학의 '재생산지수' 논의를 접목하여 '인구집단에 대한 리스크'를 법적으로 분석가능한 대상으로 정립하였다. 3장에서는 기존 비례성 심사의 방법론에 2장의 이론적 논의를 접목하여, 감염병 팬데믹 상황에서의 국가의 기본권 제한 조치에 대한 과잉금지원칙의 구체적 심사기준을 제시하였다. 우선 수단의 적합성 심사에서는, 공익에 대한 훼손이 '확률적'으로 나타나는 감염병 팬데믹의 경우에 '공익에 대한 수단의 인과적 기여'를 평가하는 구체적 방식을 제시하였다. 피해의 최소성 심사는 '개입 방식에 있어서의 피해의 최소성'과 '규율 대상의 범위에 있어서의 피해의 최소성'으로 나누어 검토하였으며, 법익의 균형성 심사에서는 '인구집단에 대한 리스크' 방지의 법익과 '개인의 자유제한' 초래의 법익 사이의 비교형량의 구체적 방법론을 제시하였다. 이를 통해 단지 '감염병 팬데믹의 리스크가 중대하다'라거나 '리스크가 불확실하다'는 것을 근거로 비례성 심사를 건너뛰어서는 안 되며, 해당 방역조치로 인한 자유제한과 공익 훼손의 리스크 저감 사이의 비례적 관계를 명확히 논증하여야 함을 주장하였다. 4장에서는 2장의 '리스크'에 대한 이론적 논의와 3장의 감염병 팬데믹에서의 방역조치에 대한 비례성 심사기준 논의를 종합하여, 감염병 팬데믹하 집합제한조치의 정당성을 검토하고, 국내외 판례에서의 논증 구조를 비판적으로 분석하였다. 일부 판례에서는 비례성 심사를 누락하고 있다는 점을 지적하였으며, 세부적 논증을 제시한 판례의 경우, 해당 논증이 3장에서 제시한 비례성 심사기준을 통해 보다 엄밀하게 판단되고 해석될 수 있음을 살펴보았다.