• 법제연구
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• 제55호
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• pp.167-191
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• 2018

국제적 협력에도 불구하고 전 세계 주요해역에서는 여전히 해적행위가 근절되고 있지 않다. 수 출입에 절대적으로 의존하고 있는 우리나라의 입장에서는 안전한 해상교통로 확보는 우리의 생명줄이므로 해상 안전 및 보안에 대하여 사활을 걸어야 할 상황이다. 그렇지만 해적행위의 처벌에 관한 형법은 여전히 미비한 측면이 있어 입법적 고려가 필요하다. 해적을 인류 공동의 적으로 간주하고 있으므로 모든 국가는 자국의 피해여부와 관계없이 해적을 처벌할 수 있다. 국제사회는 이러한 보편적 관할권을 통하여 해상무역과 군사활동의 필수적인 공간인 공해(公害)상에서 해상교통로 안전을 확보하기 위하여 수백 년 전부터 국제적 공조에 박차를 가하고 있으며, 특히 아덴만 해역에서는 소말리아 해적을 단속하기 위하여 선진 각국에서 함대를 파견하여 합동작전으로 해상안보위협에 대처하고 있다. 국제관습법과 UN해양법협약에 따라 해적행위에 대하여 보편적 관할권이 허용되더라도 이를 위한 국내법적 제도가 미완비되어 있거나 국제법규와 상이한 내용으로 규정되어 있을 경우 해적행위에 대하여 효과적으로 대처하기 힘들다. 즉 죄형법정주의에 따라 국제규범에 상응하는 보편적 관할권과 해적죄의 구성요건이 형법에 규정될 필요가 있다. 이러한 작업의 선행 없이 무리하게 우리 형법을 확대 적용하여 해적을 처벌할 경우 세계인권규약이나 기타 국제규범을 위반하여 외교적 분쟁을 초래할 수 있다. 우리나라의 경우 해적을 범죄로 명시적으로 규정하여 처벌하는 규정이 없으며, 다만 형법 및 선박위해처벌법 등에서 해적행위와 유사한 행위를 처벌하고 있다. 그렇지만 국제적으로 통용되고 있는 해적행위를 충분히 포섭하고 있지 않아 실효성 있는 해적처벌에 한계가 있다. 이 논문에서는 해적죄의 구성요건에 대한 여러 제안을 비판적으로 고찰한 후 그 입법방향을 제시하고 있다.

• 한국철학논집
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• 제42호
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• pp.197-232
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• 2014

도교는 처음부터 매우 정치적인 성향을 가지고 있었다. 내단 도교는 여러파가 있었지만 남종과 북종이 대표적이다. 남종은 북송 때에 장백단으로부터 시작되었다. 북종은 금나라의 지배 아래서 왕중양에 의해 창립되었다. 남종은 교단을 만들지 않았으나 북종은 처음부터 교단을 중심으로 발전하였다. 도교는 근본적으로 장생불사를 추구한다. 내단 도교는 내단으로만 그러한 경지에 도달하고자 독특한 수련법을 만들었다. 남종의 수련법은 치밀한 논리적 구조를 가지고 있는데 반하여 북종의 수련법은 그 논리가 다소 부족하다. 남종은 육체적 수련으로부터 정신적 수련을 거쳐 궁극적 목적을 이루는 방법을 취했다. 반면에 북종은 정신적 수련으로부터 육체적 수련을 거쳐 목적을 이루는 방법을 주장하였다. 그러나 북종의 수련법은 순수한 내단법이라고 보기 어려운 내용도 포함하고 있다. 또한 그 수련에서 고행의 과정을 강요하고 있는 것도 남종과는 다른 방법이다. 이러한 차이점들은 그들이 유교와 불교를 이해하는 관점과도 밀접하게 연관된다. 남종은 유교와 선불교를 수련의 첫 단계와 두 번째 단계로 포섭하는 이론을 만들어, 삼교가 마침내 하나의 목적을 달성하는 과정에서 필요하다고 보았다. 이에 반해서 북종은 세 종교가 처음부터 하나의 같은 목적을 가지고 있다고 보았다. 남종은 개인적 수련이 일차적인 목적이고, 북종은 민중의 구제에 근본 목적을 두었다. 이것은 남종과 북종의 주요 인물들의 수명으로 알 수 있다. 남종의 인물들이 대단한 장수를 누렸으나 북종 인물들은 장수를 누렸다고 볼 수 없기 때문이다. 결과적으로, 엄밀하고 장기간의 수련이 필요한 남종은 그맥이 단절되었고, 북종은 거대한 조직을 형성하여 이후 중국 도교의 중심이 되었다. 남종이 북종으로 흡수되었다.

• 동남아시아연구
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• 제27권1호
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• pp.1-52
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• 2017

이 글에서는 2차 세계대전의 승전국의 식민지였던 필리핀과 패전국의 식민지였던 한국의 건국 대통령을 당시 이들이 건국 과정에서 직면했던 공통의 과제들을 중심으로 비교한다. 이를 위해 한국의 건국대통령인 이승만과 필리핀의 자치를 주도하며 커먼웰스 정부를 세운 케손을 중심으로 이후 7명의 대통령의 삶을 두 나라의 건국과정과 교차시키며 구체적으로 살펴본다. 한국과 필리핀은 독립 혹은 자치 후 미국의 영향을 받아 강력한 권한을 가진 대통령제 중심의 헌법을 채택하였다. 다음, 독립 후 두 국가는 냉전의 최전선에서 반공노선을 기본으로 국가를 운영했다. 나아가서, 두 국가는 반공을 뒷받침하기 위해 농민을 체제 내부로 포섭하기 위한 토지개혁도 실시하였다. 마지막으로, 두 국가는 일본의 식민지배 혹은 점령에 따른 유산을 청산하는 문제도 공통적으로 겪었다. 따라서 첫째, 헌법의 제정, 둘째, 반공노선의 확립, 셋째, 토지개혁 문제, 넷째, 일본 식민지 혹은 점령을 청산하는 문제가 각각의 나라에서 어떻게 전개되었는지를 중점적으로 살펴본다. 필리핀은 미국의 식민지배 기간인 1935년에 '헌법적 독립'을 이루면서 당시 식민지배를 받고 있었던 아시아의 어느 국가보다 빠른 정치적 발전을 겪었다. 하지만 케손과 오스메냐 등 건국 초기의 국가지도자들은 헌법제정을 제외하고 농민운동으로부터 비롯된 공산주의 운동, 토지개혁과 일본점령 청산 등과 같은 건국의 핵심 과제들을 적절히 수행하지 못했다. 토지개혁에 실패하면서 소수의 지주가문이 농민을 경제적으로는 물론 정치적으로 지배하게 되었고, 근대적 시민계급이 형성되지 못한 필리핀은 이후 경제적으로는 물론 정치적으로도 후퇴를 거듭하게 되었다. 한국의 경우 분단과 전쟁이라는 어려운 상황이 있었지만, 건국대통령 이승만은 위의 당면한 과제들을 미루지 않고 해결하고자 했다. 그 결과 공산주의에 대항하는 자유민주주의라는 트랙을 깔 수 있었으며 친일청산도 여건이 허락하는 수준에서 이루었다. 특히 농지개혁을 통해 국민국가 형성과 경제발전의 기틀을 마련했으며, 경제의 나아갈 바를 시장경제로 잡아 오늘의 한국 경제를 낳는 대들보를 놓았다. 물론 공과(功過)가 없었던 것은 아니지만 다른 나라의 지도자와 비교해, 특히 필리핀의 대통령들과 비교해 건국대통령으로서 국가의 기틀을 잡는 데 큰 역할을 한 것에는 틀림이 없다.

• 의료법학
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• 제23권3호
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• pp.139-207
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• 2022

코로나19 팬데믹에 대한 방역 과정에서 개인의 자유에 대한 국가의 다양한 자유제한 조치가 이루어짐에 따라, '감염병 예방'이라는 공익을 근거로 국가의 과도한 기본권 제한이 무분별하게 허용되고 있다는 지적이 이루어졌다. 따라서 국가의 개인에 대한 자유제한의 허용가능한 한계를 어떻게 설정할 것인가 하는 문제가 감염병 팬데믹 상황에서의 주요한 문제로 떠오르게 되었다. 그러나 '감염병 팬데믹'이라는 현상이 지니는 난해한 특성으로 인하여, 감염된 개인으로 인해 초래되는 '공익의 훼손'은 비례성 심사와 같은 법적 평가의 분석 대상이 되지 못하는 경우가 많았다. 감염(의심)자가 타인을 감염시키고, 감염시킨 타인을 통한 감염의 연쇄로 인구집단으로 감염이 퍼져나가는 현상은 오직 '확률적'으로만 예측되는데, 그러한 '확률적 불확실성'의 결과로 초래되는 '감염병 리스크(risk)'를 어떻게 법적 분석의 대상으로 다룰지가 문제가 되었던 것이다. 이러한 이론적 분석틀이 부재한 상황 속에서 감염병 팬데믹하의 감염(의심)자의 리스크는 법적 차원에서 구체적이고 엄밀하게 분석되지 못하였고, 감염병 팬데믹하의 기본권 제한 조치에 대한 비례성 심사 또한 '공익 보호의 중대성'과 '개인의 기본권 제한'이라는 추상적 차원의 비교에 그치는 경우가 많았다. 따라서 본 논문은 ① 감염병 팬데믹이라는 공중보건 위기 상황에서의 '리스크'를 어떻게 구체화하고 분석의 대상으로 개념화할 수 있는지에 대한 이론적 검토를 수행하고, ② '리스크' 개념의 구체화에 대한 이론적 검토를 바탕으로 감염병 팬데믹 상황에서의 기본권 제한 조치에 대한 비례성 심사의 세부 심사기준을 확립하여, ③ 감염병 팬데믹하 방역조치의 정당성을 보다 엄밀히 판단할 수 있는 이론적 자원을 확보하는 것을 그 목표로 하였다. 우선 2장에서는 고전적 해악 개념이 감염병 팬데믹을 적절히 설명하지 못한다는 점을 지적하고, 선행연구를 발전시켜 '해악'에서 '리스크'로의 개념 확장을 시도하였다. 또한 감염이 연쇄적으로 발생하며 인구집단으로 퍼져나가는 현상을 법적으로 분석가능한 대상으로 포섭하기 위해, 감염병 역학의 '재생산지수' 논의를 접목하여 '인구집단에 대한 리스크'를 법적으로 분석가능한 대상으로 정립하였다. 3장에서는 기존 비례성 심사의 방법론에 2장의 이론적 논의를 접목하여, 감염병 팬데믹 상황에서의 국가의 기본권 제한 조치에 대한 과잉금지원칙의 구체적 심사기준을 제시하였다. 우선 수단의 적합성 심사에서는, 공익에 대한 훼손이 '확률적'으로 나타나는 감염병 팬데믹의 경우에 '공익에 대한 수단의 인과적 기여'를 평가하는 구체적 방식을 제시하였다. 피해의 최소성 심사는 '개입 방식에 있어서의 피해의 최소성'과 '규율 대상의 범위에 있어서의 피해의 최소성'으로 나누어 검토하였으며, 법익의 균형성 심사에서는 '인구집단에 대한 리스크' 방지의 법익과 '개인의 자유제한' 초래의 법익 사이의 비교형량의 구체적 방법론을 제시하였다. 이를 통해 단지 '감염병 팬데믹의 리스크가 중대하다'라거나 '리스크가 불확실하다'는 것을 근거로 비례성 심사를 건너뛰어서는 안 되며, 해당 방역조치로 인한 자유제한과 공익 훼손의 리스크 저감 사이의 비례적 관계를 명확히 논증하여야 함을 주장하였다. 4장에서는 2장의 '리스크'에 대한 이론적 논의와 3장의 감염병 팬데믹에서의 방역조치에 대한 비례성 심사기준 논의를 종합하여, 감염병 팬데믹하 집합제한조치의 정당성을 검토하고, 국내외 판례에서의 논증 구조를 비판적으로 분석하였다. 일부 판례에서는 비례성 심사를 누락하고 있다는 점을 지적하였으며, 세부적 논증을 제시한 판례의 경우, 해당 논증이 3장에서 제시한 비례성 심사기준을 통해 보다 엄밀하게 판단되고 해석될 수 있음을 살펴보았다.

• 항공우주정책ㆍ법학회지
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• 제29권2호
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• pp.109-134
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• 2014

본 논문은 국내 선행연구가 아직 이루어지지 않은 2008년 EU 사법재판소의 Friederike Wallentin-Hermann v Alitalia 판결을 검토하고, EU의 항공여객보상에 관한 EC 261/2004 규칙 제5조 제3항의 특별한 사정의 의미와 판단기준을 분석한 논문이다. EC 261/2004 규칙상 특별한 사정의 의미와 그 범위는 항공운송인의 여객보상책임을 면제한다는 측면에서 매우 중요한 의의를 갖는다. 그러나 EC 261/2004 규칙의 문면상 특별한 사정의 법리해석이 명확하지 않기 때문에 이를 구체적으로 파악하기가 쉽지 않다는 문제가 있다. 2008년의 Friederike Wallentin-Hermann v Alitalia 판결에서는 이에 대한 일정한 판단기준을 설정하였다는 점에서 지금까지 많은 사례들에서 확립된 선례로 인용되고 있다. 다만 그 이론구성에 관하여는 다음과 같은 2가지의 문제점이 있다. 첫째, 본건 항공기의 기술적 문제는 EC 261/2004 규칙 전문 (14)에서 특별한 사정의 예시로 들고 있는 '예상치 못한 안전운항상의 문제'와 관련된 것이다. 그러나 EU 사법재판소는 예상치 못한 안전운항상의 의미나 그 유형에 관하여는 아무런 언급이 없고, 본건 기술적 문제를 항공운송인의 통상적인 고유한 업무라는 측면에서 강조하고 있다. 항공기의 기술적 문제, 본건에서 문제된 엔진터빈의 복합적 결함은 안전한 항공운항의 장애요인으로, 안전운항상의 문제가 명확하다. 또한 항공운송인은 실제로 항공정비에 관해 법적인 정기검사를 시행해 오고 있었으나, 예상치 못한 엔진터빈 문제로 결항이라는 예상치 못한 사정이 발생된 것이다. 또한 수차례의 항공정비에 의해서는 발견되지 않는 기술적 문제가 비행기 이륙 직전, 항공기 기장에 의해 기술적 문제로 발견되는 경우에는 특별한 사정으로 판단될 수 있는 것은 아닌가 하는 의문도 제기된다. 만약 이러한 점들이 EC 261/2004 규칙 제5조 제3항의 특별한 사정이 아니라면, 무엇이 특별한 사정으로 포섭될 수 있는지 명확하게 단언하기 어려울 것이 다. 즉, 이와 같은 논리전개에 따른다면, 본건 기술적 문제는 EC 261/2004 규칙 제5조 제3항의 특별한 사정으로 판단할 여지도 있다는 점이다. 이에 대한 판단 자체를 유보한 사법재판소의 판시사항은 문제가 있다고 본다. 둘째, EU 사법재판소는 기술적 문제의 발생빈도 자체만으로는 EC 261/2004 규칙 제5조 제3항의 특별한 사정의 존재 여부를 결정짓는 요소로 판단할 수 없다고 설명하고 있는데, 이에 대하여도 의문이 제기된다. 본건 기술적 문제의 발생빈도 횟수가 만약 극도의 비정상적인 패턴으로 발생하는 경우라면, 이를 단순히 통상적 고유업무의 범위에서만 파악할 수 있겠느냐 하는 점이다. 즉, 항공정비와 같은 기술적 문제를 해결하고자 할 때, 항공운송인이 모든 주의를 기울여 합리적인 조치를 취했음에도, 비정상적인 발생빈도의 형태로 기술적 문제가 발생하는 경우라면, 이는 특별한 사정에 해당될 수도 있게 된다. 예컨대, 평균이상의 발생빈도라는 것이 추후에 항공기의 제조상 결함과 같은 문제로 판명될 수도 있으며, 기계적 설비의 운용상 발생할 수 있는 숨은 결함으로 인해 다발적인 기술적 문제가 발생할 수도 있다. 본 사안에서 EU 사법재판소는 평균적인 발생빈도와 본건 기술적 문제의 발생빈도 간의 특이성 규명 나아가 발생빈도로 인해 특별한 사정을 구성하게 되는 실질적인 요소 및 과정 등에 대하여 상세하게 검토하지 않았다. 리딩케이스로 취급되는 본 판결의 해석론 치고는 다소 아쉬운 점이라 볼 수 있겠다.