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Legal Interest in Damages Regarding Loss of Treatment Chance

치료기회상실로 인한 손해배상에 있어서 피침해법익

  • Received : 2019.12.11
  • Accepted : 2019.12.26
  • Published : 2019.12.31

Abstract

Recognition of liability for damages due to medical malpractice has been developed largely on the basis of two paths. First is the case where there is an error in a physician's medical practice and this infringes upon the legal interests of life and body, and the compensation for monetary and non-monetary damages incurred from such infringement on life and body becomes an issue. Second is the case where there is a breach of a physician's duty of explanation that results in a infringement on the patient's right of autonomous decision, and the compensation for non-monetary damages incurred from such infringement becomes an issue. However, even if there is a medical error, since it is difficult to prove the causation between the medical error of a physician and the infringement upon legal interests, the physician's responsibility for damage compensation is denied in some cases. Consider, for example, a case where a patient is already in the final stage of cancer and has a very low possibility of a complete recovery even if proper treatment is received from the physician. Here, it is not appropriate to refuse recognition of any damage compensation based on the reason that the possibility of the patient dying is very high even in the absence of a medical error. This is so because, at minimum, non-monetary damage such as psychological suffering is incurred due to the physician's medical error. In such a case, our courts recognize on an exceptional basis consolation money compensation for losing the chance to receive proper treatment. However, since the theoretical system has not been established in minutiae, what comes under the benefit and protection of the law is not clearly explicated. The recent discourse on compensating for damages incurred by patients, even when the causation between the physician's medical error and infringement upon the legal interests of life and body is denied, by establishing a new legal interest is based on the "legal principle of loss of opportunity for treatment." On what should be the substance of the new legal interest, treatment possibility argument, expectation infringement argument, considerable degree of survival possibility infringement argument and loss of opportunity for treatment argument are being put forth. It is reasonable to see the substance of this protected legal interest as "the benefit of receiving treatment appropriate to the medical standard" according to the loss of opportunity for treatment argument. The above benefit to the patient is a value inherent to human dignity that should not be infringed upon or obstructed by anyone, and at the same time, it is a basic desire regarding life and a benefit worthy of protection by law. In this regard, "the benefit of receiving treatment appropriate to the medical standard" can be made concrete as one of the general personal rights related to psychological legal interest.

의료과오에 의한 손해배상책임의 인정은 크게 두 가지 축을 기본으로 하여 전개되어 왔다. 첫째는 의사의 과실 있는 진료행위가 있고 이로 인하여 생명·신체 등의 법익이 침해당하고, 생명·신체 침해로부터 발생한 재산적·비재산적 손해에 대한 배상이 문제되는 경우이다. 둘째는 의사의 설명의무 위반이 있고 이로 인하여 자기결정권이 침해당하고, 자기결정권 침해로부터 발생한 비재산적 손해에 대한 배상이 문제되는 경우이다. 그러나 의료과오가 있더라도 환자의 기존상태 등으로 말미암아 의사의 과실 있는 진료행위와 법익침해 사이에 인과관계 증명이 곤란하여 의사의 손해배상책임이 부정되는 경우가 있다. 예를 들어, 환자가 이미 심한 말기암에 걸려있어서 의사로부터 적절한 치료를 받았더라도 완치되었을 가능성이 매우 낮은 경우를 생각해 보자. 이 때 의사의 과실이 없더라도 환자는 사망하였을 가능성이 매우 크다는 이유로 환자에게 어떠한 손해배상도 인정하지 않는 것은 타당하지 않다. 의사의 과실 있는 진료행위로 인하여 환자에게는 최소한 정신적 고통과 같은 비재산적 손해가 발생하였기 때문이다. 위와 같은 경우에 우리 법원은 예외적으로 적절한 치료를 받을 기회를 상실했음을 이유로 하여 위자료 배상을 인정해주고 있다. 그러나 이론적 체계가 정교하지 못하여 어떤 것을 보호법익으로 삼는지 명확하게 밝히지 못하고 있다. 의사의 과실 있는 진료행위와 생명·신체라는 법익의 침해 사이에 인과관계가 부정되더라도 새로운 보호법익을 설정하여 환자에게 발생한 손해를 배상해주려는 최근의 논의가 바로 '치료기회상실의 법리'이다. 이 보호법익의 내용이 무엇인지에 관하여 치유가능성론, 기대권침해론, 연명할 상당한 정도의 가능성 침해론, 치료기회상실론 등이 주장되고 있다. 이 보호법익의 내용은 치료기회상실론에 따라 '의료수준에 비추어 적절한 치료를 받을 이익'으로 보는 것이 타당하다. 환자의 위와 같은 이익은 어느 누구로부터 침해받거나 방해받아서는 안 되는 인간의 존엄한 가치임과 동시에, 생명에 관한 근원적인 욕구이며 법적으로 보호받아야 할 가치 있는 이익이라고 할 수 있다. 이런 측면에서 '의료수준에 적절한 치료를 받을 이익'은 정신적 법익에 관한 일반적 인격권의 하나로써 구체화될 수 있다.

Keywords

References

  1. 강신웅, "미국 기회상실론의 수용 여부 검토", 비교사법 제9권 4호(통권 제19호), 한국비교사법학회, 2002.
  2. 곽윤직 편집대표(이동명 집필부분), 민법주해[XVIII], 박영사, 2012.
  3. 곽윤직 편집대표(이재홍 집필부분), 민법주해[XIX], 박영사, 2012.
  4. 김민규, "수진기회상실론", 재산법연구 제22권 3호, 2006.
  5. 김병일, 의료계약법론, 한국학술정보, 2006.
  6. 김상용, "인격권침해에 대한 사법적 구제방법의 비교고찰", 사법행정 통권 제322호, 1987.
  7. 김상찬, 의료사고의 민사적 책임과 분쟁해결의 법리, 건국대학교 대학원 박사학위논문, 1994.
  8. 김선중, 의료사고손해배상소송, 육법사, 2012.
  9. 김재형, "인격권 일반", 민사판례연구 21, 박영사, 1999.
  10. 김준호, 민법강의, 법문사, 2013.
  11. 류화신, "적절한 의료를 받을 기대와 손해배상책임 여부-일본 최고재판소의 최근 판결을 중심으로-", 의료법학 제13권 1호, 2012.
  12. 박영호, "설명의무위반 및 치료기회상실을 근거로 한 가족들의 독자적 위자료청구권", 법조 통권 제629호, 2009.
  13. 박영호, "의료소송상 기회상실 이론의 도입에 대한 소고", 사법논집 제46호, 2008.
  14. 배성호, "의료과오소송과 기회상실론", 인권과 정의 제310호, 대한변호사협회, 2002.
  15. 배성호, "의료과오소송에 있어서 기회상실", 법이론과 실무 제5집, 2002.
  16. 송영민, "기대권침해론에 관한 일본의 최근 동향", 의료법학 제14권 1호, 2013.
  17. 송영민, "치료기회상실론에 관한 고찰", 동아법학 제58호, 2013.
  18. 신동현, 민법상 손해의 개념: 불법행위를 중심으로, 서울대학교 박사학위논문, 2010.
  19. 신현호.백경희, 의료분쟁조정.소송 총론, 육법사, 2011.
  20. 안법영.백경희, "의료과오소송에서의 성실진료의무와 수인한도", 한국의료법학회지 제17권 1호, 2009.
  21. 양창수, "2006년도 민사판례 관견", 서울대학교 법학 제48권 2호, 2007.
  22. 이동진, 위자료 산정의 적정성에 관한 사법정책연구, 서울대학교 산학협력단, 2013.
  23. 이종태, "의료과오소송과 기회상실이론", 법률신문, 2001.10.22.
  24. 이창현, 위자료에 관한 연구, 경인문화사, 2011.
  25. 임건면, "개인정보의 의의와 귀속관계", 중앙법학 제7집 4호, 2005.
  26. 정태윤, "기회상실의 손해에 관한 연구", 비교사법 제5권 1호, 1998.
  27. Deakin/Johnston/Markesnis, Markesnis and Deakin's Tort Law(7th ed.), Oxford University Press, 2007.
  28. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht(10. Aufl.), De Gruyter, 2006.
  29. Hall/Bobinski/Orentlicher, Medical Liability and Treatment Relationships(7th ed.), Aspen Publishers, 2008.
  30. Herring, Medical Law and Ethics(3rd ed.), Oxford Unversity Press, 2010.
  31. Koch ed.(Carval/Sefton-Green), "France", Medical Liability in Europe, De Gruyter, 2011.
  32. Lange/Schiemann, Schadensersatz(3.Aufl.), Mohr Siebeck, 2003.
  33. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrecht, 2. Band.(13. Aufl.), C.H. Beck Verlag, 1994.
  34. Masch, Chance und Schaden, Mohr Siebeck, 2004.
  35. Stapleton, "The Gist of Negligence: Part 2 the relationship between 'damage' and causation", 104 LQR, 1988.
  36. 橋口賢一, "法益としての 相当程度の可能性", 富大経済論集 52巻 2号, 2006.
  37. 金丸義衡, "医療過誤における期待権侵害", 甲南法学 53巻2号, 2012.
  38. 能見善久, "総論--本シンポジウムの目的と視点(日本私法学会シンポジウム資料新しい法益と不法行為法の課題)", NBL 936号, 2010.
  39. 渡邊了造, "過失あるも因果関係がない場合の慰藉料", 判例タイムズ 686号, 1989.
  40. 末川博, 權利侵害論: 不法行爲に關する硏究の一部として, 弘文堂書房, 1930.
  41. 畔柳正義, "損害の発生(2)", 裁判実務大系(17), 青林書院, 1990.
  42. 石川寬俊, "期待権の展開と証明責任のあり方", 判例タイムズ 686号, 1989.
  43. 松浦以津子, "損害論の'新たな'展開", 不法行為法の現代的課題と展開:森島昭夫教授還暦記念論文集, 日本評論社, 1995.
  44. 野澤正充, 債權法III, 日本評論社, 2011.
  45. 窪田充見, "損害概念の変遷と民法の役割--刑法と民法の対話の形とともに", 刑法雑誌 44巻2号, 2005.
  46. 莇立明.中井美雄, 医療過誤法, 靑林書院, 1994.
  47. 平野哲郞, "適切な医療行為を受ける期待権侵害の不法行為の成否", 民商法雑誌145巻 2号, 2011.
  48. 浦川道太郎, "いわゆる期待権侵害による損害", 判例タイムズ 838号, 1994.