• 의료법학
• /
• 제24권2호
• /
• pp.3-31
• /
• 2023

우리나라의 실정법 어디에도 "의료행위"의 개념은 규정되어 있지 않다. 다만 「의료법」 상 무면허의료행위죄의 해석을 통해서 간접적으로 정립되어 왔다. 면허는 국가에 의한 제도적인 것일 뿐, 면허없이 하면 안 되는 행위를 정의하려면 면허가 허용하는 범위가 정해져야 하는데 이에 대하여도 명확한 규정이 없다. 그래서 의료행위를 할 수 있는 의사 등 의료인 면허는 없지만 이와 인접한 수많은 직업영역들, 예컨대 심리상담사, 음악치료사, 미술치료사, 피부관리사, 스포츠마사지사 등등의 영역들은 회색지대에 놓이게 된다. 대법원은 과거에 의료행위를 "질병의 치료"를 위한 행위로 한정하여 "신체의 병적 증상이나 기능적 결손을 전제하지 않는 의학기술적 조치를 의료행위에 포섭하지 않는다"고 해석하기도 했지만, 이 후 판례를 변경하여 "의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위"를 "의료행위"로 정의하고 있다. 이 판례의 의료행위 개념은 너무 추상적이어서 죄형법정원칙에 위배될 수 있으며, 사소한 위험만으로도 무면허의료행위로 처벌하게되면 비례성의 원칙, 특히 과잉금지의 원칙에도 위배될 수 있다. 이러한 비판을 피하기 위해서는 현재 대법원의 의료행위 개념을 축소해석할 필요성이 있지만, 자칫 그 축소해석이 공중(公衆)의 안전보호라는 무면허의료행위 처벌 규정의 입법목적을 충족하지 못하는 법의 공백이 나타날 수 있는 위험성도 함께 가지고 있다. 그래서 현재의 의료행위 개념을 일괄적인 축소가 아니라, "의료인 아닌 자가 의료행위를 함으로써 발생할 수 있는 사람의 생명, 신체나 공중위생상의 위험을 방지"한다는 입법목적에 따라 축소해석할 수 있는 기준이 필요하다. 이 글은 현재 의료행위 개념을 축소해석 할 수 있는 기준을 제시하기 위해서 독일을 중심으로 의료행위 개념에 대한 법제와 학설, 판례 등을 검토하여 그 대안을 모색해보았다.

• 의료법학
• /
• 제23권3호
• /
• pp.117-137
• /
• 2022

오늘날 의료체계는 질병의 치료만을 위한 체계가 아니라 종합적인 건강관리체계(health care system)로 변화하고 있다. 그러나 현행 의료법은 그런 '협업'도 무면허 의료행위라는 일탈행위로 낙인찍고, 의사의 위험관리영역에서 행위한 비의료인은 물론 그와 협업한 의료인까지도 무면허의료행위죄로 처벌하고 있다. 무면허 의료행위를 규제하는 법제도와 의료현실 사이의 간극을 좁히기 위해서는 무면허 의료행위를 이원적이고 국가주의적이며 신분중심적으로 규율하는 구조적 한계를 극복해야 한다. 무면허의료행위죄의 보호법익은 '사람의 생명, 신체'라는 개인적 법익뿐만 아니라 '국가의 의료인면허제도의 유지·보호'라는 국가적 법익으로 이중적 성격을 가지는데, 여기서 유념해야할 것은 형벌을 가하는 본죄들의 규정이 보호하는 법익의 판단기준은 본래 '인격적 법익론'에서 찾아야 한다는 점이다. 그리고 어떤 행위가 의료행위인지 그리고 그 위험성을 판단할 때 행위의 주체(신분)에 편중하지 않고 행위와 수단의 차원을 함께 빠짐없이 형평성 있게 고려해야 한다. 즉 그 행위로 인해 초래될 수 있는 부작용의 위험이 합리적으로 관리되고 있는지에 따라 무면허의료행위에 해당되는지 여부가 좌우되어야 할 것이다. 의료의 본질이 치료자와 환자 간의 상호신뢰와 상호이해가 되어야 함을 일깨우는 치료적 대화의 지평을 고려할 때, 의료법 정책은 다원적 의료인격들 사이에서 일어나는 협업의 가능성을 원천적으로 차단하지 않는 방향으로 나아가야 바람직하다고 할 것이다.

• 의료법학
• /
• 제24권3호
• /
• pp.125-153
• /
• 2023

대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결은 한의사의 진단용 의료기기 사용이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지를 판단하는 새로운 기준을 제시하고, 이 기준에 따라 한의사의 초음파 사용을 무면허 의료행위가 아니라고 판단하였다. 대법원 2023. 8. 18. 선고 2016두51405 판결은 새로운 판단기준을 적용하여 뇌파계를 파킨슨병과 치매 진단에 사용한 행위가 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하지 않는다고 판단한 첫 번째 사안이다. 대법원은 판례변경을 통해 의료기기 사용에 서양 의학적 지식과 기술이 필요하지 않아야 한다는 종전 기준을 폐기하였지만, 진단용 의료기기를 사용한 한의사의 서양 의학적 진단행위를 진단의 보조수단으로 볼 것인지는 불투명한 상태였다. 이에 대법원은 뇌파계를 활용하여 파킨슨병과 치매, 즉 서양 의학적 진단을 한 한의사의 행위를 면허된 것 이외의 의료행위가 아니라고 판단함으로써 진단의 보조수단이 가지는 의미를 명확히 정리하였다. 이외에도 대상 판결은 뇌파계의 개발, 제작 원리와 뇌파계 검사 결과의 자동 추출 및 자동 판독 여부 또한 판단기준에서 배제함으로써 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 관점에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점을 더욱 투철하게 적용하고 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 분명히 하였다.

• 의료법학
• /
• 제24권1호
• /
• pp.131-155
• /
• 2023

의료법은 무면허 의료행위를 비의료인에 의한 의료행위와 의료인에 의한 면허외 행위로 나누어 놓았다. 종래에는 의료행위와 한방의료행위를 엄격히 구분하는 것이 일반적 태도였으나 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결은 한의사의 면허외 행위 판단기준과 관련하여 새로운 방향성을 제시하였다. 본 논문에서는 대상 판결에서 제시된 새로운 판단기준을 구체적으로 분석하고 새로운 판단기준의 의의와 이원적 의료체계에 미칠 영향을 검토하였다. 대상 판결의 새로운 기준과 기존 판례의 종전 기준이 가진 차별성은 판단의 근거를 한방원리와의 연관성에서 찾지 않았다는 점에 있다. 한방원리와 서양의학적 원리를 배타적으로 구분하는 이분법적 사고에서 벗어나 의료행위의 중첩성과 가변성을 적극적으로 수용하였다는 점에서 진일보한 기준인 것이다.

• 의료법학
• /
• 제19권1호
• /
• pp.3-20
• /
• 2018

약침행위는 한방의료에서 행하여져 오던 침구요법과 약물요법을 결합한 요법으로 최근에 특히 교통사고 환자를 중심으로 한방의료에서 행하여져 오고 있다. 하지만 약침행위에 사용되는 약제가 무엇인지도 분명하지 않으며 약침행위가 어떠한 효능을 가지고 있으며 어떠한 부작용의 위험이 있는지에 대해서도 거의 알려진 바가 없다. 우리나라에서는 양방의료와 한방의료를 구분하여 규율하고 있으며 양자의 규율방식 또한 상이하다. 특히 새로운 의료기술이 개발된 경우 엄격한 임상시험절차를 거쳐 정당한 의료행위로 허가되는 양방의료의 경우와는 달리 한방의료는 그와 같은 절차가 존재하지 아니한다. 한편 <의료법>상 무면허 의료행위는 의료면허가 없는 자가 의료행위를 하는 경우 뿐만 아니라 의료면허가 있는 의료인이 자신의 면허영역 이외의 의료행위를 하는 경우도 포함하고 있다. 따라서 양방의료와 한방의료의 경계가 무엇인가에 대한 논의는 매우 중요한 논의 중 하나이다. 의료행위가 면허에 의하여 허가되며 보호받는 이유 중 가장 큰 것은 의료행위 자체가 가지고 있는 인간의 생명 신체에 대한 침해 가능성 때문이다. 새로운 의료행위가 출현한 경우, 그것이 양방의료의 영역이건 한방의료의 영역이건 정당화의 근거로 인간의 생명 신체에 대한 위험성을 항상 고려하여야 한다. 현재 이루어지는 약침행위는 아직 그러한 검증을 거치지 아니한 것으로 판단된다.

• 의료법학
• /
• 제15권1호
• /
• pp.59-80
• /
• 2014

The Medical Affairs Law regulates that Medical Doctor and Korean Medical Doctor(KMD) can practice in the boundary of each licence. But there is no clear provision to explain what practice in the boundary of MD's permitted region and what is KMD's. Moreover practice over the boundary of licence could be punished as a violation of the Law. KMD's use of medical devices have been objects of legal conflicts in the field. Because there is no clear provision in the Law, judical precedents have played the role as practical and final regulations. In this study, analyses on some judical precedents could show some rationales whether an issued KMD's use of medical devices is in the boundary of license. The courts considered the theories based on the practice, the level of required specialty and education, and the probability of danger to a patient. The judical precedents should be reviewed more precisely in the respects that it is adaptable in "the written law system"and it is desirable to divide boundaries between MD's and KMD's.

• 의료법학
• /
• 제22권3호
• /
• pp.3-30
• /
• 2021

의료인의 면허를 제한하기 위해서는 기능적인 측면과 도덕적·윤리적인 측면이 함께 검토되어야 한다. 현재 「의료법」에 규정된 의료인의 결격사유를 '금고 이상의 실형'을 선고받은 모든 범죄로 확대하는 것에 대한 논란이 있다. 그러나 국가 공동체의 질서유지를 위해 법률로 금지한 행위를 한 의료인에 대한 제재가 미흡할 경우, 의료인 전체에 대한 신뢰 저해를 불러올 수 있다. 또한 금고형의 선고는 비난가능성이 높다는 것을 의미한다. 따라서 의료인의 범죄 유형과 관계없이 비난가능성이 높은 형벌을 받을 경우, 해당 의료인에 대한 신뢰뿐만 아니라 전체 의료인, 나아가 국가 보건의료체계에 대한 신뢰확보가 어렵게 된다. 결국 공익의 측면에서도 면허제한 범위 확대는 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 그러나 의료행위는 불완전하고 예측 불가능하기 때문에 언제나 악결과가 발생할 개연성이 높다. 따라서 의료행위 중 업무상과실이 발생한 경우, 면허제한은 형사책임과 별개로 해당 의료인의 의료행위 수행 가능성·적정성 등, 기능적인 측면을 세심하게 검토하여 면허제한 정도를 결정해야 한다. 이처럼 의료인의 면허제한에는 다양한 변수에 대한 고려와 전문적인 판단이 필요하기 때문에 독립적인 면허심의 기구를 설치하여 면허관리의 전문성을 확립할 필요가 있다.

• 의료법학
• /
• 제24권1호
• /
• pp.3-42
• /
• 2023

대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결은 한의사가 진단용 초음파기기를 사용하여 자궁내막증식증을 진단한 것이 무면허의료행위가 아니라고 판단하였다. 이 판결은 서양의학에 속하는 영상의학적 방법을 사용한 특정 의료행위가 무면허의료행위가 아니라고 판단한 것이 아니라 진단용 초음파기기 사용만으로 서양의학에 속하는 영상의학적 진단행위가 있었다고 단정할 수 없고 그러한 사정은 검사가 구체적으로 특정하여 기소하고 증명하여야 함을 분명히 하는 취지라고 할 수 있고, 그러한 한 타당하다. 한의학계에서 주장해온 바와 같이 특정 기기 사용 자체를 금지하는 규정은 없는 것이다. 그러나 당해 사안에서 실제로 서양의학에 속하는 영상의학적 진단방법을 사용하였을 가능성이 상당하고 그러한 경우 무면허의료행위임 또한 분명하다. 지금까지 의료와 한방의료의 경계획정이 문제된 사안 중 상당수가 시험적 성격을 띤 반면, 위 사건의 의료행위는 다수의 한의원에서 널리 행해지고 있다고 의심된다는 점에서 일정한 대응이 필요하다. 나아가 실제로 서양의학에 속하는 영상의학적 진단방법을 쓴 것이 아니라 하더라도 여전히 문제가 있다. 다수의 한의원이 전체적으로 진단에 관한 한 서양의학에 속하는 영상진단을 하는 것처럼 오인하기 쉽게 하고 있는바, 이는 부정경쟁행위이자 의료 소비자의 실질적 선택권을 침해하는 행위이기 때문이다. 현행법상 무면허의료행위만으로 이 문제에 대응하는 데는 한계가 있을 뿐 아니라 장차 무면허의료행위 규율을 개선하는 방법으로 대응하는 것도 쉽지 아니하다. 별도의 규율장치를 도입할 필요가 있다.

• 대한한약
• /
• 통권4호
• /
• pp.382-406
• /
• 2000

• 의료법학
• /
• 제11권1호
• /
• pp.173-198
• /
• 2010

There is a system in Korea named "Advanced Practice Nurse System" qualified by the Minister of Health, Welfare and Family Affairs for Advanced Practice Nurse besides nurse licence. Medical practice is, in today's medical law, understood as a general concept colligating medical practice, nursing practice and midwife practice and so on, for it is defined as a deed of medical technique practiced by medical personnel. Referring to the fact that the Supreme Court recognizes medical personnel as people who have medical expert knowledge, nursing practice can be recognized as a region of medical business and therefore it is not necessary to prescribe nursing practice separately from the definition of medical practice on a precedent, because nurse belongs to medical personnel. According to the precedent regarding 'Unlicensed Medical Practice of Advanced Practice Nurse for Anesthesia' recently sentenced by the Supreme Court, the medical practice is only allowed a doctor because it is 'in need of special knowledge and experience because of high danger on human body' and it is judged to be an unlicensed medical practice prohibited in medical law if it is to be done by a nurse. When considering the actual situation that System for Advanced Practice Nurse for Anesthesia is established under the circumstance that an anesthetist is in want and therefore the operation has not been performed on time, and that it is being expected an anesthetist to be in need, it is necessary to legislate for the range of medical practice of Advanced Practice Nurse so that Advanced Practice Nurse System can be practically legalized, for the role of Advanced Practice Nurse has the great possibility of shrinking because the precedent has considered Advanced Practice Nurse for Anesthesia doing anesthetic operation in clinic today as a potential wrongdoer.