• 의료법학
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• 제21권2호
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• pp.37-73
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• 2020

우리 법원은 의료과오소송에서 진료상 주의의무 위반의 경우 신체적 법익침해에 따른 재산적·비재산적 손해배상을 인정하고, 설명의무 위반의 경우 신체적 법익침해와 상관없이 자기결정권 침해에 따른 위자료 배상을 인정한다. 이러한 판례의 태도에 대하여 설명의무 위반에 따른 위자료 배상이 진료과오의 책임요건을 회피하는 수단으로 활용되고 있다는 비판이 있다. 이들은 결과적으로 신체침해가 아니라 선택기회 상실에 대해 위자료 배상을 인정하는 우리 판례를 신체침해에 대한 배상으로 일원화할 것을 주장한다. 이에 본 논문에서는 판례가 신체적 법익침해론을 따르는 독일과 우리의 의료과오소송의 차이를 검토하고, 독일에서의 설명의무 위반에 대한 논의를 소개하였다. 그리하여 우리와 독일의 인격적 법익침해론과 신체적 법익침해론, 그리고 설명의무 위반에 따른 손해배상 논의의 차이를 확인하였다. 이를 바탕으로 우리의 판례법리 및 인격적 법익침해론의 입장에서 설명의무 위반에 따른 손해배상책임의 주요쟁점을 검토하였다. 의료행위는 의학적 적응성이 인정되는 한 위법한 신체침습이 아니다. 의료행위에 대한 동의 역시 의료행위의 위법성을 조각시키기 위한 것이 아니다. 의료행위에 대한 환자의 동의는 자기결정권의 실행이고, 환자의 자기결정권은 의사의 설명을 통해 구체화된다. 의사가 설명의무를 위반한 경우, 불설명 혹은 설명부족은 그 자체로 부작위에 위한 위법행위를 구성한다. 그로 인하여 침해되는 법익은 자기결정권이다. 환자는 생명·신체에 대한 이익으로 연결되지 않는 때에도 신체에 대한 주체로 자신의 신체에 행해질 행위에 대해 알고, 스스로 결정할 수 있는 권리가 있다. 이러한 권리가 침해되어 선택의 기회가 상실되었다면, 그 자체로 비재산적 손해상태가 인정되어 위자료를 배상하여야 한다. 따라서 의료행위에 악결과가 없어도, 성공한 의료행위였다고 하더라도, 의사의 설명의무 위반으로 환자의 자기결정권이 침해되었다면 위자료 배상은 인정된다. 자기결정권 침해에 따른 위자료 배상에 의료행위로 인한 악결과는 요구되지 않는다. 한편 설명의무 위반의 경우에도 신체손해에 대한 배상이 부정되는 것은 아니다. 설명의무 위반으로 침해된 법익을 자기결정권이고, 선택기회상실이 통상손해로 인정된다. 그러나 자기결정권 침해로 선택기회가 상실되었고, 의사가 설명하여 환자가 선택기회를 잃지 않았다면 다른 선택을 했을 것임이 분명하고, 다른 선택을 했다면 악결과를 피할 수 있었음을 증명하면 악결과에 대해서도 배상을 받을 수 있다. 다만 이때 신체손해는 자기결정권 침해에 따른 특별손해로 의사의 예견가능성이 문제되는 것이기 때문에 의사가 예견할 수 없었던 불가항력적 손해는 배상의 대상이 되지 않는다.

• 한국사회정책
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• 제24권4호
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• pp.113-150
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• 2017

본 연구는 노동자가 업무 이외의 이유로 아프게 되면, 노동시장에서 어떻게 고용 불안정성을 경험하고 또 빈곤화를 경험하는지 분석한다. 특히 아픈 노동자에 대한 한국 사회보장제의 소득보장 기능을 분석하고, 상병수당이 부재한 한국 복지국가의 특수성이 아픈 노동자의 빈곤화에 미치는 영향에 주의를 기울이며 사례 연구를 실시했다. 연구 결과, 아픈 노동자들은 상병으로 고통을 경험해도 일단 '아파도 참는다'. 특히 불안정 노동을 하는 비정규직 노동자들은 아프면 몸을 회복할 수 있는 휴직을 누릴 수 있는 여지가 없이 실직을 경험하게 된다. 그리고 아파서 실직을 경험하게 되어도 소득 감소분을 채우기 위해 더 불안정한 노동이라도 지속하는 경향이 있었다. 그 과정에서 가족 등 주변 사회적 자원이 무너지는 양상도 보이면서, 빈곤화의 경로를 밟는 것이 관찰됐다. 상병과 실업이라는 복합적인 위기에 처한 노동자를 위한 사회보장제도에도 사각지대가 확인됐다. 산재를 겪은 노동자들은 산업재해 신고를 기피하는 사업주 탓에 제도의 혜택에서 벗어나기도 하였고 또 상병으로 실직한 노동자를 고용주가 '자발적 실업'으로 신고하여 실업수당에도 배제됐다. 본 연구는 노동자의 상병으로 인한 일자리 불안정화와 빈곤화 과정을 구체적으로 확인하는 연구로 의의가 있다. 또한 상병수당의 부재와 아픈 노동자의 관계가, 상병수당을 포함하여 한국 소득보장제에 어떠한 학술적, 정책적 함의를 가지는지 고찰했다.

• 의료법학
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• 제22권2호
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• pp.3-48
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• 2021

2020년에 선고된 주요 판결들 중에는, 독감 및 코로나 백신 접종 부작용으로 시의성이 있는 아나필락시스와 관련하여 의료진의 과실을 인정한 사례와 부정한 사례가 있었고, 기존에도 판례를 통해 인정된 적은 있지만 드문 사례로서 수인한도를 넘어설 만큼 불성실하게 진료를 한 경우 그러한 과실을 별도의 불법행위로 인정하여 위자료 지급을 인정한 판결이 선고되었다. 또한, 손해배상 범위 산정과 관련하여, 맥브라이드를 기준으로 노동능력상실률을 산정해온 관행을 깨고 항소심에서 대한의학회 장애평가기준에 따라 장해율을 산정한 판결이 있었으며, 전화 진료를 비롯한 원격의료는 의료법상 허용되지 않는다는 대법원의 입장을 명확히 하였다는 점에서 의미 있는 판결이 있었다. 설명의무에 관하여는 확립된 법리 위에 개별 사건에서 설명의무 이행 여부를 판단하는 구체적 기준에 관한 세부적인 내용이 더해지는 과정으로 보이며, 진료기록 기재와 관련하여서는 사후기재의 의심이 강하게 들더라도 증명방해에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그 외에도, 사실관계가 동일함에도 심급에 따라 과실 및 인과관계 판단이 달라진 판결들에서 원심판결과 대상판결의 차이점을 비교하였으며, 최근 의사의 업무상과실치사상에 대하여 실형이 선고되는 사례가 늘고 있는 상황에서 1심에서 실형을 선고하면서 구체적으로 그 이유에 관하여 설명한 판결을 다루었다.

• 의료법학
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• 제23권4호
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• pp.3-28
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• 2022

공단과 제약사 간 협상은 제도 도입 이후 지속적으로 범위와 대상을 확대하여 왔고, 최근에는 품질관리에 관한 사항 등이 협상 대상으로 추가되었다. 그에 따라 복지부의 상한금액 고시가 아닌 공단과의 협상만으로도 제약사들의 법익이 침해될 우려가 제기되었고, 그로 인해 협상의 법적 성격과 법익 침해에 대한 구제방법 등의 검토 필요성이 대두되었다. 복지부장관이 공단 이사장에 대한 협상'명령'을 내리면, 공단이 제약사에 이를 '통보'하여 '협상'이 진행된다. '명령'은 행정권 내부의 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분성이 부인된다. 이에 반해 '통보' 내지 '협상'은 제약사를 상대방 당사자로 하는 행위로서, 협상 결렬에 대한 불이익이 존재한다면 그 자체를 '처분'으로 볼 여지도 있을 것이다. 협상은 '대상(보험급여목록에 등재되어 있는지 여부)'과 '목적(협상대상이 가격인지 조건 부여인지)'에 따라 4개 유형으로 세분할 수 있다. 조건 부여에 관한 협상은 협약을 통해 부담(부관)을 설정하도록 하는 합의가 된다. 신규 등재 또는 가격 인상 약제 협상의 경우에는 수익적·재량적 행정행위에 부담을 부착하는 경우로서 조건 부여 협상이 적법할 것이지만, 기등재 약제의 가격 조정은 대부분 가격을 인하하는 침익적 처분으로서 협상을 통해 부담을 부착할 경우 위법할 여지를 배제하기 어렵다. 따라서 부담의 설정이 필요하다면 인센티브 등의 부여를 통해 협상에 따른 고시가 수익적·재량적 행정행위가 될 수 있는 길을 열어놓을 필요가 있을 것이다.

• 항공우주정책ㆍ법학회지
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• 제35권3호
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• pp.3-37
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• 2020

국제 노선을 운항하는 항공기의 기장 등은 항공기내 불법방해행위에 대한 대응과 관련하여 항공기 내에서 경찰공무원과 거의 동일한 업무를 수행한다. 이는 기장 등의 업무 수행과 관련하여서도 경찰관의 직무상 불법행위에 기한 국가의 배상책임과 같은 문제가 발생할 수 있다는 것을 의미한다. 이와 관련한 국제항공운송인의 손해배상책임을 판단하는 데에 있어서는 경찰의 직무상 불법행위에 기한 손해배상책임과 구별되는 아래와 같은 특수한 문제가 있을 수 있다. 기장 등의 대응조치에 기한 손해배상청구가 있는 경우, 우선 도쿄 협약에 따라 적법한 행위인지 여부가 판단되고 나서, 다음으로 국가배상법이나 몬트리올 협약, 민법에 따른 손해배상청구권이 성립하는지를 살펴야 한다. 도쿄 협약에 따른 검토는 한다. 이는 우리 판례가 수사기관의 행위의 적법성을 판단하는 기준인 비례원칙과 크게 다르지 않다. 다만, 법원은 이를 판단함에 있어 기장의 업무 환경의 특수성을 충분히 감안하여야 할 것이다. 기장 등의 조치가 도쿄 협약에 따라 보호받지 못하는 경우 비로소 민사상 손해배상청구의 청구권규범에 따른 검토를 하여야 한다. 기장 등은 우리 법상 공무수탁사인이므로 국가배상도 가능할 것으로 보이나, 몬트리올 협약과의 조화로운 해석이 필요하다. 한편 항공기 내에서 행해진 기장 등의 위법한 조치에 대하여는 몬트리올 협약이 적용되어야 한다. 운송과정에서 발생한 사건에 대하여 몬트리올 협약은 민법보다 우선 적용되어야 하고, 기장 등의 직무상 불법행위가 그 적용범위에서 제외된다는 규정이 없기 때문이다. 반면, 항공기 내에서 발생한 사건을 원인으로 운송 종료 후 이루어진 위법한 조치에 대하여는 민법이 적용된다. 조건설에 따라 몬트리올 협약의 적용범위를 무한히 확장하는 해석은 허용될 수 없기 때문이다. 즉, 기장 등의 직무상 불법행위에 기한 손해배상청구의 경우 구체적 행위가 취해진 장소에 따라 손해배상청구의 청구권규범이 달라지고, 그에 따라 전보될 수 있는 손해의 유형이나 증명책임분배가 달라진다. 운송인 및 승무원은 이러한 점을 염두에 두고 임무를 수행하되 특히 비례원칙을 준수하여야 하고, 법을 해석할 때에는 승무원의 특수한 업무환경을 충분히 고려하는 것이 필요하다.

• 의료법학
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• 제16권1호
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• pp.155-190
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• 2015

법원은 2014년에도 의료와 관련된 의미 있는 판결들을 선고하였다. 법원은 수술 시 의료기구를 본래의 용도와 달리 사용하던 중 부러진 경우 이로 인한 사고에 의료진의 과실을 추정하였고, 설명의무와 관련하여 안전성이 검증되지 않은 수술을 시행하는 경우 설명의무 위반과 부작용 발생 사이의 인과관계를 인정하여 전손해배상이 인정될 수 있다는 점, 미용수술의 경우 일반적인 의료행위에 비하여 설명의무의 대상이 확대되어야 하는 점, 예상할 수 없는 범위에까지 설명의무를 인정할 수는 없는 점 등을 판시하였다. 또한 법원은 환자의 자기결정권과 의사의 진료의무 사이에 충돌이 발생한 경우 자기결정권 행사의 요건과 한계를 제시하였으며, 자동차보험계약이란 자동차사고와 관련된 배상 책임은 보험회사가 부담하기로 하는 계약이므로 비록 의료법에 위반되어 설립된 사무장 병원이라 하더라도 환자를 치료하고 보험금을 수령하는 것은 불법행위에 해당하지 않는다고 판시하였다. 의료기관 자체가 부당한 경제적 이익을 얻었을 뿐 의료기관 종사자들이 별다른 이익을 얻지 않은 경우, 리베이트 수수를 금지하는 의료법에 따라 의료기관 종사자들을 처벌할 수 없다는 견해를 밝힌 판결도 눈에 띈다. 그리고 법원은 업무정지처분을 받은 의료기관을 폐업하더라도 같은 장소에서 같은 운영자가 새로이 의료기관을 개설하는 경우 처분의 효과가 미친다고 판시하였고, 의사가 스스로 개설한 의료기관 외에서 진료행위를 할 수 있는 요건에 대하여 판시하였으며, 의료법을 위반한 혐의로 유죄 판결이 확정되기 전에는 이를 이유로 행정처분을 할 수 없다고 판시하였다.

• 한국산림과학회지
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• 제22권1호
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• pp.19-48
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• 1974

토지국유원칙(土地國有原則)을 표방(標榜)하고 "공사(公私) 공리(共利)"를 기본원칙(基本原則)으로 하고 있었던 고려조(高麗朝)의 시전과제도(柴田科制度)도 집권력(執權力)의 약화(弱化)로 인(因)하여 조만간(早晩間), 붕괴(崩壞)되고 말았던 것이나 임지제도(林地制度)에 있어서는 분묘설정(墳墓設定)의 자유(自由)와 개간장려(開墾奬勵)를 이용(利用)한 삼림(森林)의 광점(廣占) 및 전시과제도(田柴科制度)로 인(因)한 시지(柴地)의 수조권위양(收租權委讓)으로 유래(由來)된 사적수조권(私的洙組權)이 결부(結付)된 삼림(森林)의 사점현상등(私占現象等)이 점차(漸次) 발전(發展)하여 고려중기(高麗中期)의 국정해지기이후(國政解地期以後)에는 대부분(大部分)의 삼림(森林)이 권력층(權力層)의 사점지(私占地)로 화(化)하여 왔었다. 고려조(高麗朝)의 모든 제도(制度)를 그대로 계승(繼承)한 이조(李朝)는 건국후(建國後) 국가소용(國家所用)의 삼림확보(森林確保)를 위(爲)한 삼림수용(森林收用)의 제도확립(制度確立)이 긴요(緊要)하였음으로 전국(全國)의 삼림(森林)을 국가권력(國家權力)에 의(依)하여 공수(公收)하고 국가(國家)와 궁실소용이외(宮室所用以外)의 모든 삼림(森林)은 사점(私占)을 금(禁)한다는 "시장사점금지(柴場私占禁止)"의 제도(制度)를 법제화(法制化)하였고 도성주변(都城周邊)의 사산(四山)을 금산(禁山)으로 함과 아울러 우량(優良)한 임상(林相)의 천연림(天然林)을 택(擇)하여 전조선용재(戰漕船用材)와 궁실용재(宮室用材)의 확보(確保)를 위(爲)한 외방금산(外方禁山)으로 정(定)하고 그 금양(禁養)을 위(爲)하여 산직(山直)을 배치(配置)하였다. 그리고 연병(練兵)과 국왕(國王)의 수렵(狩獵)을 위(爲)한 강무장(講武場)과 관용시장(官用柴場), 능원부속림(陵園附屬林)의 금벌(禁伐), 금화(禁火)를 제정(制定) 등(等) 필요(必要)에 따라 수시(隨時)로 삼림(森林)을 수용(收用)하였으나 고려조이래(高麗朝以來)로 권력층(權力層)에 의(依)하여 사점(私占)되어온 삼림(森林)을 왕권(王權)으로 모두 공수(公收)하지는 못하였던 것이다. 이조초기(李朝初期)에 있어서의 집권층(執權層)은 그 대부분(大部分)이 고려조(高麗朝)에서의 권력층(權力層)이었던것 임으로 그들은 이미 전조시대(前朝時代)로부터 많은 사점림(私占林)을 보유(保有)하고 있었던 것이고 따라서 그들이 권력(權力)을 장악(掌握)하고 있는 한(限) 사점림(私占林)을 공수(公收)한다는 것은 어려운 일이었으며 그들은 오히려 권력(權力)을 이용(利用)하여 사점림(私占林)을 확대(擴大)하고 있었던 것이다. 또 왕자(王子)들도 묘지(墓地)를 빙자(憑藉)하여 주(主)로 도성주변(都城周邊)의 삼림(森林)을 광점(廣占)하고 있던 터에 성종(成宗)의 대(代) 이후(以後)로는 왕자신(王自身)이 금령(禁令)을 어기면서 왕자(王子)에게 삼림(森林)을 사급(賜給)하였음으로 16세기말(世紀末)에는 원도지방(遠道地方)에 까지 왕자(王子)들의 삼림사점(森林私占)이 확대(擴大)되었고 이에 편승(便乘)한 권신(權臣)들의 삼림사점(森林私占)도 전국(全國)으로 파급(波及)하였다. 임진왜란후(壬辰倭亂後)에 시작(始作)된 왕자(王子)에 대(對)한 시장절급(柴場折給)은 삼림(森林)의 상속(相續)과 매매(賣買)를 합법화(合法化)시켰고 이로 인(因)하여 봉건제하(封建制下)에서의 사유림(私有林)을 발생(發生)시키게 된 것이다. 그리하여 권신(權臣)들도 합법적(合法的)으로 삼림(森林)을 사점(私占)하게 되었고 따라서 이조시대(李朝時代) 임지제도(林地制度)의 기본(基本)이었던 시장사점금지(柴場私占禁止)의 제도(制度)는 건국초(建國初)로부터 실행(實行)된 일이 없었으며 오로지 국가(國家)의 삼림수용(森林收用)을 합법화(合法化)시키는 의제(擬制)에 불과(不過)하였던 것이다. 금산(禁山)은 그 이용(利用)과 관리제도(管理制度)의 불비(不備)로 인(因)하여 산하주민(山下住民)들의 염오(厭惡)의 대상(對象)이 되었음으로 주민(住民)들의 고의적(故意的)인 금산(禁山)의 파괴(破壞)는 처음부터 심(甚)하였고 이로 인(因)하여 국가(國家)에서는 용재림확보(用材林確保)를 위(爲)한 금산(禁山)의 증설(增設)을 거듭하였으나 관리제도(管理制度)의 개선(改善)이 수반(隨伴)되지 않았음으로 금산(禁山)의 황폐(荒廢)는 더욱 증대(增大)되었다. 영조(英祖)는 정국(政局)을 안정(安定)시키기 위(爲)하여 경국대전이후(經國大典以後) 남발(濫發)된 교령(敎令)과 법령(法令)을 정비(整備)하여 속대전(續大典)을 편찬(編纂)하고 삼림법령(森林法令)을 정비(整備)하여 도성주변(都城周邊)의 금산(禁山)과 각도(各道) 금산(禁山)의 명칭대신(名稱代身) 서기(西紀) 1699년(年) 이후(以後) 개칭(改稱)하여온 봉산(封山)의 금양(禁養)을 강화(强化)시키는 한편 사양산(私養山)의 권한(權限)을 인정(認定)하는 등(等) 적극적(積極的)인 육림정책(育林政策)을 퍼려하였으나 계속적(繼續的)인 권력층(權力層)의 삼림사점광대(森林私占廣大)는 농민(農民)들로부터 삼림(森林)을 탈취(奪取)하였고 농민(農民)들 이 삼림(森林)을 상실(喪失)함으로써 국가(國家)의 육림장려등(育林奬勵策)은 효과(効果)를 나타내지 못하였던 것이다. 임진왜란후(壬辰倭亂後)의 국정해이(國定解弛)로 인(因)한 묘지광점(墓地廣占), 왕자(王子)에 대(對)한 삼림(森林)의 절급(折給) 권세층(權勢層)에 대(對)한 산림사점(森林私占)은 인허(認許)하는 입안문서(立案文書)의 발행등(發行等)으로 법전상(法典上)의 삼임사점금지조항(森林私占禁止條項)은 사문화(死文化)되었고 이조말기(李朝末期)에 있어서는 사양산(私養山)의 강탈(强奪)도 빈발(頻發)하고 있음을 볼수 있다. 이와 같이 이조시대(李朝時代)의 시장사점금지조항(柴場私占禁止條項)은 오로지 농민(農民)에게만 적용(適用)되는 규정(規定)에 불과(不過)하였고 이로 인(因)하여 농민(農民)들의 육림의욕(育林意慾)은 상실(喪失)되었으며 약탈적(掠奪的)인 삼림(森林)의 채취이용(採取利用)은은 금산(禁山), 봉산(封山) 및 사양산(私養山)을 막론(莫論)하고 황폐(荒廢)시키는 결과(結果)를 자아냈으며 권력층(權力層)의 삼림점탈(森林占奪)에 대항(對抗)한 송계(松契)의 활동(活動)으로 일부(一部) 공산(公山)이 농민(農民)의 입회지(入會地)로서 보존(保存)되어왔다. 그럼에도 불구(不拘)하고 일제(日帝)는 이조말기(李朝末期)의 삼림(森林) 거의 무주공산(無主公山)이 었던것처럼, 이미 사문화(死文化)된 삼림사점금지조항(森林私占禁止條項)을 활용(活用)함으로써, 국가림(國有林)으로 수탈(收奪)한후(後) 식민정책(植民政策)에 이용(利用)하였던 것이나, 실제(實際)에 있어서 이조시대(李朝時代)의 삼림(森林)은 금산(禁山), 봉산(封山), 능원부속림등(陸園附屬林等)의 관금지(官禁地)와 오지름(奧地林)을 제외(除外)하고는 대부분(大部分)의 임지(林地)가 권세층(權勢層)의 사유(私有) 내지(乃至)는 사점하(私占下)에 있었던 것이다.