이 지침은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 $\ulcorner$법$\lrcorner$또는 $\ulcorner$공정거래법$\lrcorner$이라 한다) 제19조에 의한 사업자간의 부당한 공동행위(이하 법 제26조 제1항에 의한 사업자단체의 금지행위를 포함한다)로서 입찰행위에 있어서의 부당한 공동행위(이하 $\ulcorner$담합$\lrcorner$이라 한다)에 적용되는 것으로 입찰담합과 관련하여 일반적으로 생각할 수 있는 유형과 처리지침을 예시적으로 열거한 것이다. 입찰담합으로 추정되는 사항으로 이 지침에 내용이 설명되어 있지 않은 활동에 대해서는 공정거래법 정신에 비추어 개별사안별로 판단되어질 것이다. 이 지침은 사업자 및 사업자 단체의 공적, 사적입찰과 관련된 활동에 포괄적으로 적용된다.
이번의 손해배상제도 개편은 사법적 구제의 확대를 통한 경쟁법 집행구조의 근본적 개편을 위한 하나의 계기에 불과하다. 이번 개정안에서 반영되지 아니한 금지청구제도 도입, 독일법제에서 보는 바와 같은 불공정거래행위 사건의 순수한 민사사건화와 같이 공정거래법 위반사안의 성질과 효과를 감안한 민형사 및 행정적 구제수단의 차별화, 공정거래법 위반사건에 대한 검찰의 원고 적격 부여 등은 시장에 미칠 충격을 감안하면서 지속적으로 검토되어야 할 남은 과제라고 할 것이다.
본 협회는 지난 ''98년 10월 28일(수)부터 29일(목)까지 양지파인리조트에서 ''98년도 공정거래세미나를 개최하였다. $\lceil$공정거래제도의 운용현황과 개선방향$\rfloor$을 주제로 개최된 이번 세미나에는 공정거래법 총론, 경제력집중 및 기업결합규제재도, 불공정거래행위와 부당한 공동행위의 규제 및 불공정하도급거래행위의 규제 등 공정거래법 및 제도 운영상의 주요쟁점사항에 대하여 공정거래위원회 총괄정책과장, 기업결합과장, 경쟁촉진과장 및 하도급기획과장의 주제발표와 고려대학교 이기수 교수의 특별강연이 있었으며, 회원사 및 비회원사 임직원 65명이 참여하였다.
공정위의 사소제도 도입에 따라 개별 사업자들이 평소에 공정위를 전혀 의식하지 않고, 따라서 공정거래법 준수 인식이 박약한 상태에서 시장행동을 하고 있는 현 행태가 상대 사업자를 의식하여 공정거래법을 준수하지 않을 수 없는 형태로 시장 환경이 변화하게 될 경우 시장에서의 공정거래법 준수의 확산효과는 매우 클 것이고, 시장중심의 법 운용이라는 정부방침에서 부응하며 공정위가 불필요하게 법리 논쟁에나 시달려 자원을 낭비하는 폐단을 시정하고 시장에서의 확산된 수요를 토대로 공정거래사제도의 도입도 덩달아 용이해질 수 있어 공정위 직원들의 사기에도 도움이 될 것이다.
기업의 구조조정을 통한 국가경쟁력 향상을 위하여 최근 결합재무제표의 도입, 지배구조의 선진화, 외국인에 대한 적대적 M&A 허용 등이 진행됨에 따라 출자총액제한제도를 폐지하고 계열회사간의 채무보증을 조기에 해소하기 위해 신규채무보증을 금지하고 기존 채무보증은 2000년 3월말까지 완전해소토록 하는 내용을 주요 골자로 하는 공정거래법 제6차 개정안이 지난 1998년 2월 15일 제188회 임시국회에서 통과됐다. 이번에 개정된 공정거래법은 공시한 날부터 시행되는 출자총액의 제한 부분을 제외하고는 1998년 4월 1일부터 시행된다.
EC 경쟁법은 수직적 관련하에서의 거래제한에 관한 이해가 이루어지고 있는데, 기본적으로 미국의 반독점법상의 이해와 유사하지만, EC 경쟁규범의 특성에 따른 이해의 차이도 존재한다. 그러나 수직적 거래제한이 독립적인 거래제한 유형으로 명문화되고 있지는 않으며, 포괄적인 EC 경쟁법의 실체규범인 EC조약 제81조와 제82조가 이에 대한 규제근거가 되고 있다. 동 조약 제81조는 카르텔을 제82조는 시장지배적사업자의 지위 남용에 대한 규제를 규정하고 있는데, 수직적 거래제한은 양자 모두에 관련될 수 있다.
비록 부정경쟁방지법의 제정 목적이 부정경쟁행위 등의 방지를 통하여 건전한 거래질서를 유지한다는 의미의 경쟁체제 확립에 있기는 하지만, 우리나라의 경우는 법 제정 당시와는 달리 사실상 산업스파이에 대한 영업비밀의 보호나 주지의 상표 영업표지의 보호와 같은 지적재산권의 보호 법률로서의 역할로 점차 변화하고 있고, 특히 부정경쟁방지법이 주지의 상표에 대한 출처의 혼동에 대한 규제뿐만이 아니라 별도로 저명상표의 희석화(稀釋化) 방지라는 법익, 이에 더 나아가 도메인 네임(Domain Name)의 선점과 원산지 및 품질의 오인(誤認) 야기행위, 주지 저명한 타인의 디자인(Design), 캐릭터(Character)와 같은 상품의 표지에 이르기까지 지적재산권과 관련된 보다 넓은 법익의 보호까지 수행하게 되면서 그 기능은 날로 강화되고 있는 상태이다. 이에 반하여 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위 자체에 대한 규제는 사실상 주지 저명한 타인의 상표나 상품표지의 식별력이나 출처표시기능 등의 보호라는 의미의 분쟁수준을 넘지 못하고 있어, '경쟁법'으로서의 역할은 상대적으로 미약해지고 있는 것 또한 현실이다. 또한, 공정거래법 제23조 제1항 제8호를 비롯하여 현행 공정거래법상의 불공정거래행위에 대한 규정체제를 살펴보면, 해석 여하에 따라서는 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위가 대부분 공정거래법상의 불공정거래행위의 범위 내로 포섭될 수도 있는 상황이기도 하다. 이에 양 법률의 성격과 역할, 앞으로 나아가야 할 방향을 고민하지 않을 수 없고, 이와 같은 논의는 발전적 입법론으로서의 가치를 갖는다. 물론 불공정거래행위(부정경쟁행위)에 대한 규제에 있어서 반드시 독일법체계에 따를 것인지 아니면 미국의 경우를 따를 것인지에 대한 선택 자체가 논리적으로 양립 불가능한 것은 아닐 것이지만 우리나라의 경우는 1980년 "독점규제 및 공정거래에 관한 법률"이 제정되는 과정에서 당시 부정경쟁방지법에 담겨 있던 기존의 부정경쟁행위에 대한 규정과 공정거래법상의 불공정거래행위와의 경합이나 중복문제는 마땅히 검토되었어야 했음에도 불구하고 공정 거래법의 제정과정에서 사실상 부정경쟁방지법의 존재 자체가 간과되어 오늘에 이르고 있다. 그동안 양 법률상의 규정 중복이나 충돌을 정식으로 문제 삼았던 바는 없었지만 '발전적 입법론' 이라는 차원에서 살펴 보면 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위에 대한 규제는 앞으로 공정거래법체계 내의 불공정거래행위로 포섭할 필요가 있고 이를 통하여 경쟁정책의 전문 전담기구로서 불공정거래행위에 대한 규제의 중심에 서 있는 공정거래위원회를 중심으로 효율적이고 통일적인 경쟁정책을 확립을 기대하여 볼 수 있을 것이다. 이 과정에서 공정거래법의 변화 또한 뒤따라야 하는데, 부정경쟁방지법상의 부정경쟁행위의 편입에 따라 불공정거래행위에 대한 규정 일부를 알맞게 다시 수정하는 것에 그치지 않고, 기존 부정경쟁방지법이 인정하고 있었던 사인간(私人間) 금지 또는 예방청구권 또한 공정거래법으로 그대로 편입되는 방향으로의 입법 개선이 이루어질 필요가 있으며, 그동안 '부정경쟁방지법의 공정거래법으로의 편입문제'와는 전혀 무관하게 공정거래법의 사적 구제 및 사소(私訴)의 활성화 차원의 논의로서 공정거래법상 사인간 금지청구권의 도입 여부가 검토되어 왔지만, 앞으로 이 문제는 부정경쟁방지법상 부정경쟁행위의 공정거래법체계 내로의 편입문제와 함께 이를 포함한 더욱 큰 논의로서 다시 적극적으로 검토될 필요가 있다고 본다. 이를 통하여 앞으로 부정경쟁방지법은 특허청을 중심으로 산업스파이에 대한 규제나 영업비밀의 보호와 기타 지적재산권의 보호에 온 힘을 다하고, 공정거래법은 공정거래위원회를 중심으로 불공정거래행위 (부정경쟁행위에 대한 보다 포괄적이고 통일적인 규제를 담당하여 '선택과 집중' 이라는 차원의 각 법률체계의 한 차원 높은 발전 또한 기대해 볼 수 있을 것으로 확신한다. 이러한 합의점을 시작으로 미시적인 다음 단계의 논의에 해당하는 사인간 금지청구권의 허용범위나 허용요건, 남용을 방지하기 위한 제도적 장치, 단체소송 등의 허용 여부 등의 논의도 함께 하여야 할 것이고, 이 과정에서 미국의 클레이튼법(Clayton Act)이나 가까운 일본의 입법례를 참고하여 우리의 실정에 맞는 규제의 틀을 마련함이 타당할 것이고, 이를 통하여 궁극적으로 그동안 공정거래법의 사적 집행의 활성화를 통한 경쟁질서의 확립의 강화라는 이상에 더욱 가까워질 수 있는 좋은 입법적 변화의 모습을 볼 수 있을 것이라 생각한다.
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[게시일 2004년 10월 1일]
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