I. 서론
20세기 후반 컴퓨터, 인공위성, 인터넷의 발명으로 대표되는 디지털 혁명으로 인해 삶의 양식은 크게 변화하였다. 특히 인터넷 통신의 발달은 신속하고 편리하게 정보를 교환하고 온라인에서도 재화 및 서비스를 소비할 수 있게 하였다. 이러한 유용성은 현재 COVID-19 국면에서 더욱 주목받아, 최근 인터넷 통신 플랫폼에 대한 수요가 증가하고 있다. 그러한 플랫폼 시장을 선도하는 것은 단연 인터넷 개인방송 플랫폼이다. 국내 인터넷 개인방송 플랫폼 시장규모는 2018년 3조 8700 억 원으로 추정되었으며, 2023년에는 약 8조 원에 달할 것으로 전망되고 있다[1]. 개인방송 플랫폼이란 ‘누구나 특별한 기술이나 장비 없이도 PC나 모바일 기기를 통하여 손쉽게 방송을 제공하거나 시청할 수 있는 미디어 플랫폼’을 의미한다[2].
최근 이러한 플랫폼 내에서 미성년자가 보호자 동의 없는 후원행위를 이행한 후 이를 취소하는 과정에서 사회적 문제들이 발생하고 있다. 2020년 2월부터 5월까지 국내의 한 중학생이 인터넷 개인방송 플랫폼 ‘트위치’에서 보호자 명의의 체크카드를 도용하여 10인의 방송진행자에게 총 3천만 원을 후원한 사건이 발생하였다. 이 사실을 인지한 보호자는 경찰에 신고하였고, 경찰은 모든 방송진행자에게 환불 협조를 요청하였다. 이에 방송진행자들은 이 시청자가 자신이 대학생이고 축구선수이며 사업을 병행하고 있다고 속이면서 후원하였기에 중학생이었다는 사실을 이제야 알게 되었고, 후원의 대가로 방송콘텐츠에 영향을 주는 대가적 급부를 요구해서 이를 이행하였다고 주장했다. 그리고 환불 과정에서 세금과 수수료로 인한 손해를 감수해야 하지만, 사과문을 받는 것을 조건으로 환불하겠다는 입장을 밝혔다. 이후 중학생의 사과문이 방송진행자에게 전달되었고, 환불을 처리해주면서 사건이 일단락되었다[3].
이처럼 방송진행자가 법적·도의적 문제로 환불을 처리해주며 손해를 입는 사건이 최근 빈발하고 있음에도, 현재 인터넷 개인방송 플랫폼상 미성년자의 후원행위 관련 법령은 미비하다. 게다가 플랫폼 중에서도 미성년자의 법정대리인 계정정보 및 결제정보 도용 또는 허위동의가 손쉽게 가능한 곳이 대부분이며, 방송진행자는 플랫폼의 인증 절차를 통과한 시청자의 명의도용 및 허위 동의 여부를 직접 확인하기 어려워, 위 같은 상황을 예방하거나 구제할 실질적 방안이 없는 상황이다.
미성년자의 전자상거래에 관한 기존의 연구를 살펴보면, 남기연‧장필재는 ‘디지털콘텐츠의 이용과 미성년자 보호에 관한 연구(2014)’에서 미성년자가 게임 서비스 이용을 위하여 필요한 법정대리인 동의가 있는 것처럼 속임수를 쓰거나 더 나아가 법정대리인의 개인정보를 도용하는 경우에서의 미성년자 측의 취소권 배제 여부에 대하여 연구를 진행하였다[4]. 또한 김상태‧최현태는 ‘미성년자의 게임비용 결제와 환불에 관한 법률문제 (2020)’에서 미성년자가 금액 확인 없이 호기심으로 게임을 다운받거나, 실수 혹은 부주의로 게임 아이템을구입하여 미인지 과금이 발생하거나, 법정대리인의 개인정보를 도용하여 소액결제하거나, 미성년자가 휴대폰에 등록해둔 신용카드로 손쉽게 게임 아이템을 구매하는 경우에서 발생하는 환불 분쟁을 분석하였다[5]. 이처럼 미성년자에 관한 기존의 연구는 주로 게임업체 및 인터넷 쇼핑몰에서의 거래를 대상으로 진행되어, 판매자가 가격을 제시하고 구매자가 구매를 결정하는 전형적인 매매계약을 대상으로 한 것이 대부분이다. 이와 달리 본 연구는 인터넷 개인방송 플랫폼상 후원행위를 대상으로 하여, 계약성과 정형성이 불분명한 후원행위의 법적 성질을 규명하고자 하였다. 후원행위는 후원행위자의 의도와 방송진행자의 반응에 따라 법적 성질이 달라질 수 있어, 이를 기준으로 유형을 구분하여 취소권의 효과를 논해야 하기 때문이다. 이에 본 연구는 먼저 온라인 플랫폼상 후원행위의 개념 및 유형을 살피고 (Ⅱ), 후원의 실질적 이행으로 정의되는 선물행위의 동기와 법적 성질을 검토한 뒤(Ⅲ), 사술행위에 따른 취소권 배제 가능성을 비판하여(Ⅳ) 상대방 보호를 강화할 당위성을 역설하고자 한다. 이어서 이를 바탕으로 미성년자의 선물행위 취소로 인한 피해를 예방하고 구제하기 위한 입법론적 개선방안을 제언하고자 한다(Ⅴ).
II. 미성년자의 온라인 플랫폼상 후원행위와 취소
1. 후원행위의 정의
유럽연합이 2019년에 제정한 「온라인 플랫폼 시장의 공정성 및 투명성 강화를 위한 2019년 이사회 규칙」 제2조 제2호[6]에 의하면, ‘온라인 플랫폼’은 다음 세 가지 조건을 모두 충족하는 서비스로 정의할 수 있다.
① 일반적으로 서비스 수령자의 개별적 요청에 따라 원격으로 그리고 전자적 수단으로 제공되는 정보사회서비스일 것.
② 상업적 이용자와 소비자 간의 직접 거래(direct transaction between business users and consumers)가 최종적으로 어디에서 체결되었는지를 불문하고, 그 거래의 체결을 가능하게 하여, 상업적 이용자가 소비자에게 상품 또는 서비스를 제공하는 것을 가능하게 하는 서비스일 것.
③ 서비스 제공자와 상업적 이용자 간의 계약관계에 근거하여 상업적 이용자에게 제공되는 서비스이며, 이 경우 상업적 이용자는 상품이나 서비스를 소비자에게 제공하는 자일 것.
이 정의를 본 연구의 대상인 인터넷 개인방송 플랫폼에 대응시키면, ‘서비스 제공자’는 인터넷 개인방송 플랫폼 운영자를, ‘상업적 이용자’는 인터넷 개인방송 진행자를, ‘소비자’는 인터넷 개인방송 시청자를 의미할 것이므로, 각각 ‘통신사업자’, ‘방송진행자’, ‘시청자’로지칭하기로 한다.
온라인 플랫폼 중 방송진행자에 대한 후원행위가 일어나는 플랫폼은 ‘인터넷 개인방송 플랫폼’인데, ‘인터넷 개인방송’은 1명 또는 복수의 진행자가 광대역 통합정보통신망 등을 이용하여 양방향성을 가진 인터넷 프로토콜 방식으로 음성 또는 영상을 실시간으로 제공하는 서비스를 의미한다[7]. 대표적인 인터넷 개인방송 플랫폼으로는 유튜브, 아프리카TV, 트위치, 카카오TV 등이 있으며, 최근에는 페이스북과 인스타그램도 실시간방송 서비스를 제공하고 있다. 인터넷 개인방송 플랫폼에서 시청자는 방송진행자의 방송을 시청할 수 있을 뿐 아니라, 채팅을 통해 방송진행자와 실시간으로 소통할 수도 있으며, 나아가 유튜브의 슈퍼챗, 아프리카TV의 별풍선, 트위치의 캐시, 카카오TV의 쿠키 등 유료 아이템을 결제하고 이를 방송진행자에게 선물할 수도 있다.
방송통신위원회가 2018년에 제정한 「인터넷 개인방송 유료후원아이템 결제 관련 가이드라인」에 따르면, ‘후원행위’는 시청자가 방송진행자에게 유료 아이템을 선물하기 위하여 통신사업자가 정한 결제상품을 구매하는 행위인 ‘결제행위’와 시청자가 방송진행자에게 유료 아이템을 제공하는 행위인 ‘선물행위’로 구분된다. 이에 따라 본고에서는 ‘결제행위’와 ‘선물행위’를 구분하여 논할 것이다.
후원행위는 인터넷 개인방송 플랫폼이 취하는 PWYW(Pay-What-You-Want) 가격 전략에 따라 시청자가 원하는 가격을 정하여 후원하는 방식으로 이루어진다. 무료로 방송을 제공하는 대신에 원하는 사람이 원하는 금액만큼 방송에 대한 대가를 지불할 수 있도록 하는 것이다. 이러한 지불 방식은 판매자가 가격을 제시하고 구매자가 구매를 결정하는 일반적인 전자상거래와 차이가 있고, 따라서 후원행위자의 후원 동기와 유형에 따라 행위의 법적 성질이 달라질 수 있다.
2. 후원행위의 유형
인터넷 개인방송 플랫폼에서 할 수 있는 후원의 유형은 다양한데, 가장 일반적인 첫 번째 유형은 아프리카 TV의 별풍선, 유튜브의 슈퍼챗, 트위치의 캐시 등과 같이 시청자가 현금을 유료 아이템으로 환전한 후 이를 방송진행자에게 선물하는 유형이다. 대표적인 예시로 아프리카TV의 ‘별풍선’이 있는데, 아프리카TV에서 현금, 상품권, 별풍선 교환권 등을 별풍선으로 환전한 후, 이를 방송진행자인 BJ에게 선물할 수 있는 것이다. BJ 는 별풍선의 일정 비율만 환전할 수 있고, 나머지 금액은 아프리카TV의 수익이 된다.
두 번째 후원 유형으로, 시청자가 공유하고 싶은 영상을 유료 아이템과 함께 방송진행자에게 선물한 후, 이를 방송진행자가 재생하여 모든 시청자와 공유하는 유형이 있다. 대표적인 예시로 트위치의 ‘영상 도네이션’이 있는데, 방송진행자가 최소 후원금액, 1초당 후원금액, 최대 영상 길이 등의 영상 후원 조건을 설정해놓으면, 이 조건에 따라 시청자가 원하는 영상을 후원금과 함께 방송진행자에게 선물할 수 있는 것이다.
세 번째 후원 유형으로, 시청자가 후원금과 함께 방송진행자에게 미션을 등록하고, 방송진행자가 이를 달성하면 후원금이 지급되는 유형이 있다. 대표적인 예시로 트위치의 ‘미션 도네이션’이 있는데, 시청자가 후원금과 함께 특정 미션을 등록하고, 방송진행자가 이를 수락하고 달성한 후, 시청자가 성공을 인정하는 버튼을 클릭하면 방송진행자에게 후원금이 지급되는 것이다. 이 과정에서 방송진행자가 미션을 수락하지 않은 경우, 미션을 실패한 경우, 미션에 성공했으나 시청자가 인정하지 않은 경우에는 후원금이 시청자에게 전액 환불된다.
3. 미성년자와 취소권
우리 민법은 제4조에서 “사람은 19세로 성년에 이르게 된다.”라고 규정하여, 19세 미만인 자를 미성년자로 정의한다. 미성년자는 판단능력이 불완전하여 법률상 제한능력자에 속한다. 즉, 민법 제5조에 의해 미성년자가 유효한 법률행위를 이행하기 위해서는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 다만, 민법 제5조, 제6조, 제8 조에 의해 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위, 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분행위, 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관한 행위는 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 할 수 있다.
민법 제5조에 의해 법정대리인의 동의를 얻지 않은 미성년자의 법률행위는 취소할 수 있다. 다만, 민법 제 17조에 의해 미성년자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 하거나 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우 취소권이 배제된다. 한편, 민법 제141조에 의해 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 보지만, 미성년자는 그 행위로 인해 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다. 미성년자의 취소권 및 배제 사유는 인터넷 개인방송 플랫폼 이용약관에도 규정되어있는데, 그 예시로 아프리카TV 유료서비스 이용 약관 제5조 제1항과 제11조 제1항을 들 수 있다.
4. 선물행위의 취소
미성년자의 ‘결제행위’에 대한 취소는 소비자로 체결한 매매계약의 취소이므로, 앞서 살펴본 일반론으로 쉽게 해결될 수 있을 것이다. 한편 ‘선물행위’를 통해 이미 전달된 후원금(혹은 이후에 통신사업자를 거쳐 다시 화폐로 환전된 금액)은 과연 취소하여 반환받을 수 있는지가 문제 된다. 만약 성년에 해당하는 자가 선물 행위를 이행했다면 법령과 약관에 따른 특별한 사유가 존재하지 않는 한 취소할 수 없을 것이다. 반면 미성년자는 법정대리인의 동의 없는 법률행위에 대해 취소할 수 있으므로, 취소권 배제 사유가 존재하지 않는다는 전제하에서는 취소권 행사를 통해 이미 선물한 후원금에 대해서도 반환받을 수 있을 것이다.
III. 선물행위의 동기와 법적 성질
1. 논의 배경
미성년자가 보호자 동의 없는 선물행위에 대해 취소권을 행사하는 경우, 그 취소의 결과가 어떻게 되는지는 미성년자의 선물행위의 법적 성격을 무엇으로 보느냐에 달려있다. 선물행위는 시청자가 방송진행자에게 단순히 후원금 등을 제공하는 무상증여의 형태로 이뤄지기도 하지만 그에 못지않게 특정한 급부의 제공 혹은 이행을 방송진행자에게 요구하는 형태의 선물 행위도 상당한 빈도로, 그리고 플랫폼에 따라 다양한 양상으로 이뤄지고 있다. 즉 선물행위의 다양한 유형에 따라 시청자의 후원 의도를 달리 평가할 수 있는 것인데 이는 결국 시청자의 선물행위가 어떤 계약에 해당하는지 법적 성질을 판단하는 데에도 영향을 미치게 된다. 제한능력자인 미성년자는 의사표시의 결함을 이유로 자신이 단독으로 한 법률행위에 대해 취소권을 행사할 수있으므로, 문제의 사안에서 계약이 증여인지 매매인지는 취소권 행사에 영향이 없다[8]. 하지만 일단 취소권이 행사되어 계약 이전으로 소급하여 무효가 되면 이후 상호교환한 급부를 반환하는 과정에서는 법적 성질에 따라 차이가 발생한다. 즉, 취소권 행사 이후 방송진행자는 해당 계약이 증여인지 매매인지에 따라서 자신이 제공한 콘텐츠에 해당하는 몫의 반환을 청구할 수 있는지가 달라진다[9]. 하지만 일반적으로 시청자의 선물 행위는 증여로 인식되며, 쌍무계약성 판단 또한 선물 행위에 대한 양 주체 간의 주관적 행위 동기와 계약 의사에 상당히 의존하기에 성질상 모호할 수밖에 없다. 이러한 우려로부터 선물행위의 법적 성질을 분명히 할 것이 요청된다. 그러나 정작 관련 법령과 통신사업자들이 제시하는 약관에서는 본 사안을 다루는 규정을 찾아볼 수 없는 실정이다. 따라서 우선 선물행위의 다양한 유형별 동기를 파악하여 그를 토대로 법적 성질을 논하고, 논의 결과를 바탕으로 취소권 행사 효과가 어떻게 달라지는지, 그리고 궁극적으로 어떠한 대응을 취하는 것이 적절한지를 연구를 통해 역설하고자 한다.
2. 선물행위의 다양한 동기
시청자들의 선물행위는 다양한 동기에 의한다. 김 설 예 등(2016)은 전통적인 미디어 시청동기인 정보탐색, 오락추구 등 내재적 동기 외에도 의사사회적 상호작용 (시청자가 방송진행자와 의사사회적 친밀감을 느낌), 사회적 실재감(방송진행자나 다른 시청자들과 한 공간에 있는 것처럼 느끼거나 인지), 주관적 규범(타 시청자나 방송진행자의 의견과 반응이 나의 시청행위 결정에 영향을 미침)과 같은 외재적 동기가 인터넷 개인방송시청과 지불행위에 영향을 미침을 확인하였고, 이를 바탕으로 박성렬·송수진(2018)은 인터넷 방송에서의 사이버 머니 소비행위에 대해 시청자들의 선물행위 동기를 방송콘텐츠에 감정적 만족감을 느껴 행하는 내재적 동기와 방송진행자 혹은 타 시청자들과 사회적 상호작용을 하고자 하는 외재적 동기로 분류하였다[10][11]. 이러한 의도에 따라 선물행위 또한 다양한 형태로 나타나는데, 이는 (1) 방송콘텐츠를 이용하고 느낀 만족감을 토대로 후원을 하는 유형 (만족형)과 (2) 방송진행자에게 특정한 조건을 걸어 선물행위를 하는 유형 (지시형), (3) 방송진행자와 타 시청자들에게 자신의 존재감과 지위를 강조하기 위해 후원하는 유형 (과시형), (4) 방송진행자와 타 시청자들에게 의사를 표현하기 위해 후원하는 유형 (의사표현형), (5) 방송진행자와 사회적 관계를 맺기 위해 후원을 하는 유형(상호작용형) 등으로 분류해볼 수 있다.
먼저 (1) 만족형은 방송진행자로부터 콘텐츠에 대한대가의 표시로 선물행위를 한다는 점에서 내재적 동기가 크게 작용한 유형이고, (2) 지시형은 방송진행자가 시청자의 지시에 따르는 것을 조건으로 선물행위를 하는 유형이다. 예를 들면 시청자가 노래, 춤, 애교 등의 요청을 이른바 ‘미션’ 또는 ‘리액션’이라는 형태로 내걸고 이를 방송진행자가 이행할 시 약속한 후원금액을 제공하는 양상이다. (3) 과시형은 아프리카TV 등의 플랫폼이 활용하는 시청자 계급 시스템에서 그 동기가 유인된다. 해당 시스템에서는 선물행위의 누적 금액에 따른 시청자들의 계급이 방송상에 표시되고, 계급에 따라 차별적인 혜택과 권한이 주어지는데[12] 이에 일부 시청자들은 광고 미송출 등의 혜택을 얻기 위해 후원하는 것을 넘어 더 높은 계급이나 순위를 달성하여 자신의 위치를 방송진행자 또는 타 시청자들에게 자신의 지위와 영향력을 강조하는 것을 목적으로 후원을 하기도 한다. 게다가 개인방송 업계에서는 가장 많은 후원금액을 후원한 시청자에게 ‘회장님’이라는 호칭 등을 사용하며 그 영향력을 인정하는 문화가 정착되어 있는데, 이러한 문화는 과시형 후원을 더욱 부추겨 시청자들 사이에서 ‘후원경쟁’이 발생하게 한다[13].
(4) 의사표현형과 (5) 상호작용형은 대체로 방송 내부의 후원 알림 기능을 이용하기 위해 후원하는 유형이다. 후원 알림 기능은 후원 시 후원자의 이름, 후원금액 그리고 후원자가 작성한 문구, 이모티콘 또는 영상 등이 방송화면에 표시되는 기능이다. 개인방송은 채팅 기능이 활성화되어 있어 이를 통해 방송진행자와 시청자들이 소통할 수 있지만, 채팅 내용의 표출은 시공간적으로 제한되므로 방송진행자와의 직접적 소통이 쉽지 않다. 반면 후원 알림의 경우 후원자가 입력한 문구나 영상이 일시적이지만 단독으로 방송화면에 표출되고 효과음도 함께 나타나 방송진행자와 시청자들의 이목을 집중시키므로, 시청자는 이를 효과적인 의사전달 수단으로 이용할 수 있다.
3. 선물행위의 법적 성질로서 증여에 대한 검토
(1) 증여의 성립요건
위와 같이 살펴본 바에 따르면 모두 선물행위로 통칭되기는 하여도 시청자들은 각기 상이한 의도를 갖고 선물 행위를 한다. 통상적인 후원행위는 호의에 기반하고 대가를 바라지 않는다는 점에서 증여로 여겨지지만 [14], 인터넷 플랫폼상의 선물행위 중에는 시청자가 대가적 급부를 바라고 후원하는 경우도 있으므로 시청자와 방송진행자 사이에 발생한 법률행위가 쌍무계약성을 가지고 있다고 볼 가능성도 있다. 따라서 선물 행위의 법적 성질에 대한 검토를 위해 먼저 증여의 정의를 살펴보고 선물행위가 증여의 요건을 갖추고 있는지 살펴본다.
민법 제544조(증여의 의의)는 증여에 대해 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방은 그에 대해 승낙하는 형태의 계약이라고 정의한다. 학설은 일방의 출연에 대해 그 상대방도 출연을 하는 경우를 유상성이 있다고 보며 그렇지 아니한 경우 무상인 것으로 본다[15]. 민법 제544조만 고려한다면 증여는 일방적인 출연만 있는 경우에 성립하는 것으로 볼 수 있지만, 민법은 제561조(부담부증여)를 통해 당사자 양방이 부담을 지는 형태의 계약도 증여로 성립될 수 있다고 정하여 무상성이 필수적 요건은 아님을 내비치고 있다. 이러한 민법의 태도에 대해 증여 여부의 핵심을 당사자 간 상호 급부에 대해 대가적 의사를 갖는지로 본다는 견해가 있다[16]. 이 입장은 목적증여를 예로 들며 증여자의 의도는 수증자의 재산증진에 중점이 있고 수증자의 부담은 부수적으로 발생하는 증여도 존재함을 지적하며, 이때의 상호 급부는 유상성이 있으나 대가성은 없으므로 여전히 증여의 성격을 가진다고 본다. 이에 따르면 결국 증여의 여부를 결정하는 본질적인 표지는 급부 간의 대가적 관계가 성립하는 것에 대한 당사자 간 의사의 합치다. 민법이 부담부증여를 증여의 한 종류로 파악하고 매매와 구분하고 있다는 점에서 이러한 견해가 타당하다고 생각된다. 요컨대 계약의 내용이 증여인지 매매인지를 판단하기 위해서는 당사자들이 상호 급부의 대가성에 대해 인식했는지 검토해야 할 것이다.
(2) 대가성의 의미
앞선 논의에 따르면 대가성은 계약당사자들의 주관적 의사에 의해 존재하는 것이다. 급부 간 대가관계의 부존재에 대한 상호 의사가 합치한다면 외관상 급부의 교환이 이뤄지고 그 급부 간의 인과관계가 인정되어도 대가성은 부정될 것이다. 그 까닭은 대가성이 인정되기 위해서는 상호 급부가 성립 시뿐만 아니라 이행·존속상으로도 견련성을 지녀야 하기 때문이다. 예컨대 목적증여의 경우 증여자가 목적물을 수증자에게 이전함에 따라 수증자는 일정한 부담을 진다는 점에서 상호 급부가성립상 견련성은 갖는다. 하지만 증여자가 수증자에게 부담이행을 촉구하거나 수증자의 불이행을 근거로 추후 증여의 해제를 주장하지 않았다면 ‘받기 위해 준다’ 또는 ‘받기 위해 한다’ 등과 같은 이행 및 존속상의 견련성을 갖지 않은 것으로 볼 수 있으며, 해당 계약에 대가적 성질이 존재하지 않는다고 합의한 것으로 이해할 수 있다[17]. 반대로 급부교환 이후 증여자가 계약·급부상의 하자 등을 이유로 자신이 제공한 증여의 목적물에 대해 반환을 요구하여 증여가 해제되었다면 그 계약은 대가성을 지닌 매매 또는 부담부증여로 이해해야 할 것이다. 실제로 민법 또한 제561조에서 수증자가 계약에서 정한 부담을 이행하지 않는 것을 사유로 증여 자가 해당 부담부증여의 해제를 주장할 경우 쌍무계약의 규정을 적용할 수 있도록 하고 있다. 이러한 민법의 태도는 증여자가 제공한 급부와 수증자가 이행해야 하는 부담 사이에 성립·이행·존속상의 견련성을 온전히 당사자의 주관적 의사에 맡겨놓고 있다고 보이며 비록 계약상으로는 대가성을 명시하지 않은 증여의 형태로 합의하였더라도 당사자가 대가성을 주장한다면 해당 계약의 쌍무 성을 인정하는 것으로 생각된다.
형법에서 대가성을 판단하는 기준 또한 이와 대체로 같다. 뇌물죄의 성립에 있어서 뇌물공여자의 뇌물과 수뢰자의 부정행위 간의 대가관계를 판단할 때, 법원과 학설은 이해당사자들의 의사와 청탁의 구체성을 기준으로 한다[18]. 학설은 대가관계를 일대일의 동시 교환관계 또는 산술적인 가치의 동치관계가 아닌 뇌물과 부정 청탁의 반대급부가 거래 혹은 흥정의 대상이 되는 관계로 이해한다. 따라서 공여자와 수뢰자의 의사가 뇌물과 부정청탁의 내용이 서로 상응하는 교환대상임에 대해 합치하고, 수뢰자에게 요구하는 행위가 직무와 관련되어 구체적으로 특정된다면 급부 간의 대가관계를 인정하고 뇌물죄의 성립이 있다고 판단한다. 최근 판례는 공직자 등의 부정청탁을 근절하기위한 목적으로 뇌물죄의 성립범위를 넓히려는 태도를 보이는데, 그러한 노력의 일환으로 뇌물의 제공과 함께 요구내용을 구체적으로 특정하지 않아도 ‘포괄적 뇌물죄’라는 명목하에 뇌물죄가 성립할 수 있다는 태도를 보이고 있다. 그러나 이러한 구성요건상의 차이는 본 논문이 다루고자 하는 선물 행위의 대가성에는 크게 영향이 없을 것으로 사려된다.
지금까지의 논의를 정리하자면 증여의 구체적 성질은 ‘유상성’과 ‘대가성’이라는 표지로 구별된다. ‘유상성’ 은 상호 간에 출연이 있는 급부의 교환을 의미하고, ‘대가성’은 상호 급부를 교환한 당사자들이 교환관계를 대가적으로 인식하고 합의하는 것이다. 이 두 가지 표지를 통해 증여와 매매를 단계적으로 구분해보자면 먼저 일방의 재산적 가치 이전만 있는 증여는 급부의 상호교환이 존재하지 않으므로 유상성을 결여하여 증여의 가장 본질에 가까운 단순 증여 혹은 무상증여가 될 것이다. 둘째로 당사자 간에 급부의 교환이 있는 경우 당사자의 의사에 따라 나뉘는데, 당사자들이 대가적 의사를 가지지 않은 경우 해당 증여는 대가성이 부정되므로 앞선 예시의 ‘목적증여’가 될 것이다. 반대로 당사자들이 대가적 의사를 가진 경우에는 유상성과 대가성을 모두 충족하는 부담부증여 또는 매매로 보는 것이 타당하다. 그렇다면 이때 매매와 부담부증여는 둘 다 유상성과 대가성을 갖는다는 점에서 두 계약의 구분이 모호해진다. 판례는 이 둘의 구분에 있어 표시된 의사를 존중하여 당사자들이 계약체결 당시에 합의하였던 계약 외관을 그대로 인정하는 태도를 보인다. 민법 제561조에서 부담부증여의 법적 효과에 대해 쌍무계약의 규정을 적용토록 하므로 구태여 매매와 부담부증여를 구분할 실익이 없고, 사적자치의 원칙을 바탕으로 당사자들의 의사를 최대한 존중하는 민사법에서 실질적 이행과 무관하게 계약 당시의 의사를 존중하는 법원의 태도는 타당하다고 생각된다.
4. 선물행위의 쌍무계약성 검토
학설과 판례의 대가성에 대한 해석과 그 법리를 종합해보면 결국 상호 급부 교환의 성질을 판단함에는 급부의 성질에 관한 당사자의 의사와 그 합치가 결정적인 역할을 한다. 이를 토대로 인터넷 플랫폼상에서 선물 행위의 법적 성질을 판단할 때 역시 유상성만으로 계약의 성질을 확정할 수는 없고, 시청자와 방송진행자 간에 오고 간 급부의 관계에 대해 양측이 어떻게 인식하고 합의하였는지를 함께 고려해야 할 것이다.
위에서 살펴본 유형 중 방송진행자에게 특정 행동이나 조건의 충족을 지시하며 선물행위를 하는 (2) 지시형과 플랫폼 내 커뮤니티에서 형성된 계급의 혜택을 누리기 위한 목적으로 선물행위를 하는 (3) 과시형 같은 경우, 시청자는 호의에 기반하여 방송진행자의 재산증진을 목적으로 한 것이 아니고 자신이 제공한 후원금에 대해 방송진행자가 제공할 유·무형의 반대급부를 목적으로 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 증여자의 의사에서 대가관계를 인식하고 의도함이 확인되며, 마찬가지로 방송진행자가 해당 후원금을 수령한 후 또는 수령하기 전에 (2) 지시형에서 후원금과 함께 지시된 조건을 충족하거나 (3) 과시형에서 후원자가 의욕한 혜택을 제공했다는 것은 방송진행자 또한 후원의 대가관계를 인식하고 그 내용에 따라 반대급부를 제공한 것으로 판단함이 타당하다. 그러므로 이러한 유형의 성질은 쌍무계약으로 보아야 할 것이다.
예컨대 [그림 1]은 개인방송 플랫폼 ‘트위치’의 선물 행위 중 하나인 ‘미션 도네이션’의 모습이다. 이는 그림의 좌측처럼 시청자가 특정한 조건을 이른바 ‘미션’이라는 이름으로 내걸고 시스템상에 후원금을 미리 송금하면, 방송진행자가 해당 ‘미션’의 내용을 확인하고 승낙의 의사표시를 한 뒤 그 조건을 충족한 후 시청자가 입금한 후원금을 전달받는 형식이다. 만약 방송진행자가 ‘미션’을 거절하거나 ‘미션’의 내용을 충족하지 못할 경우 플랫폼상에 입금된 후원금은 다시 시청자에게 환불 처리된다. 이 사례에서는 선물행위의 의도로 방송진행자에게 특정한 콘텐츠의 제공을 요청한다는 것이 뚜렷하며, 방송진행자가 그를 거절하거나 요구된 내용을 제공하지 못한 경우에 자동으로 입금한 후원금이 환불된다는 점에서 상호 급부 간 성립·이행·존속상의 견련성이 명백하게 드러난다.
그림 1. 미션 도네이션
5. 법적 성질에 따른 부당이득반환의 문제
시청자의 선물행위가 쌍무계약으로 인정된다면 미성년자인 시청자가 그를 취소하였을 때 효과도 통상적인 증여의 경우와 달라진다. 쌍무계약성 있는 선물 행위에 대해 미성년자의 취소권이 행사되면 그 효과로 종전의 쌍무계약은 소급하여 무효가 되므로 미성년자는 제공한 후원금 및 금원을 환불받을 수 있지만, 부당이득반환의 법리에 따라 그와 반대급부 관계에 있는 방송진행자의 콘텐츠 또는 그러한 콘텐츠로 인해 얻은 혜택 역시 현존이익의 한도 내에서 반환해야 한다. 그런데 이때 방송진행자가 미성년자 시청자에게 제공한 콘텐츠는 원상회복이 불가능한 무형의 용역이라는 점에서 문제가 발생한다. 방송진행자가 제공한 콘텐츠는 그 성질상 디지털 콘텐츠로 불가분적이고 무형이며 제공과 동시에 소멸하는 특성이 있다[19]. 따라서 이미 제공이 시작된 이후라면 그 가치가 잔존하지 않기 때문에 계약이 취소되어도 방송진행자는 자신이 제공한 급부에 대해 어떠한 대가도 반환받지 못하게 된다. 쌍무계약성이 없는 선물행위의 경우 애초에 미성년자가 제공했던 후원금은 호의에 기반하였기 때문에 이를 반환해준다고 해서 방송진행자에게 재산상의 손해나 영업에 있어 방해가 존재한다고 하기 어렵지만, 쌍무성이 인정되는 선물 행위의 경우 방송진행자가 제공했던 콘텐츠는 후원금과 대가적 관계를 갖는 일종의 용역 서비스이자 상품이다. 따라서 이를 취소하고 환불해주는 과정에서 방송진행자가 자신이 제공한 콘텐츠에 대해서 어떠한 대가도 반환받지 못하는 것은 방송진행자에게 부당한 재산상의 손해이자 영업 존속에 있어 심각한 위협이 될 가능성이 있다. 게다가 앞선 예시의 ‘미션’ 형태의 선물 행위나 이른바 ‘영상 도네이션’ 형태의 선물행위는 콘텐츠 내용과 구성에 직접적 영향을 미친다는 점에서 방송진행자의 재산과 영업에 큰 영향을 끼치게 된다.
기존의 연구에서도 디지털 콘텐츠에 대해 청약 철회를 인정할 경우 디지털 콘텐츠의 불가분성, 소멸성 등의 이유로 원상회복 과정에서 디지털 콘텐츠의 반환이란 사실상 불가능하므로 콘텐츠 제공자가 상당히 불리한 위치에 처함을 지적하였다. 이와 더불어 청약 철회가 방문판매 제도와 관련하여 처음 도입되었을 때 무제한적인 청약철회를 허용할 경우 거래의 안정성이 저해되고 악의의 구매자로 인해 방문판매가 위축될 것을 우려한 바 있다. 이러한 점을 반영하여 전자상거래 등에서의 소비자 보호에 관한 법률(이하 전소법)은 제17조(청약 철회 등) 2항 5호를 통해 디지털 콘텐츠에 대한 청약 철회의 행사를 제한하고 있다. 디지털 콘텐츠 제공자의 불안한 지위를 보호하는 차원에서 전소법이 이처럼 청약 철회를 제한하고 있으나 미성년자가 제한능력자 제도를 통해 취소권을 행사하는 경우 사실상 청약철회를무제한적으로 행사할 수 있게 되고, 이때 전소법과 이를 준용하는 콘텐츠진흥법 등에서 보호하는 디지털 콘텐츠 제작자와 공급자의 법익을 희생하게 된다.
상대방의 이러한 희생을 고려해 민법은 제15조와 제 16조에서 제한능력자의 상대방의 최고권, 거절권, 철회권을 규정하여 그 상대방이 스스로 불리한 위치에서 벗어날 수 있는 제도적 장치를 마련하고 있다. 이에 최고권은 현재 플랫폼 측에서 보호자 고지의 방식으로 행사하고 있다. 그러나 온라인 환경의 특성상 이용자의 개인정보를 완벽히 신뢰할 수는 없고, 이용자의 개인정보는 플랫폼이 수집·관리하므로 방송진행자가 직접 시청자의 성년 여부를 확인하긴 어렵다. 게다가 선물 행위는 계약 성립과 이행 사이의 간격도 짧아 거절권과 철회권을 행사하는 데는 실질적인 어려움이 있다. 따라서 방송진행자를 악의적인 선물행위의 취소로부터 보호해줄 제도가 없는 것이 현실이다.
IV. 사술행위에 따른 취소권 배제 가능성
1. 제한능력자의 사술행위
앞선 논의해서 언급하였듯, 미성년자의 취소권이 항상 행사될 수 있는 것은 아니며 배제 사유가 존재하는 경우에는 법률행위의 효력이 확정될 것이다. 이러한 취소권 배제 사유 중에서도 실제 사례에서 특히 주목할만한 것은 민법 제17조에서 규정하는 ‘제한능력자의 속임수(이하 사술)’이다. 우리 민법은 제한능력자의 법적 자기 결정권을 존중하고 민사법 기본원리인 사적 자치의 원칙을 최대한으로 보장하기 위하여 제한능력자의 행위를 원천적으로 무효한 행위가 아니라 취소할 수 있는 행위로 다루는 예외를 허용한다. 그러면서도 사술로써 상대방을 속여 자신을 능력자라고 믿도록 하거나 법정대리인의 동의가 있었던 것으로 착각하게 한 자에 대해서는 보호할 필요성이 없다고 보고 있다. 즉, 행위가 사술에 의했을 경우 제한능력자의 취소권을 배제하고 상대방이 원하는 바인 기존의 법률효과를 누리게 함으로써 상대방을 보호하는 것이 민법 제17조의 입법 취지이다[20].
규정에서 지칭하는 ‘사술’의 개념은 다소 추상적인데, 이는 곧 법관이 개별 사안에서 최대한 본인의 재량에 따라 해석하고 판단하도록 입법자가 의도한 것으로 생각되며, 과연 이러한 사술의 범위와 기준이 무엇인지가 취소권 행사·배제 여부를 가르는 핵심적 쟁점이 된다. 이에 대하여 판례는 협의설을 취하고 있는 반면에 학설은 견해 대립 속에서 광의설이 통설로 여겨지고 있다. 다만 사술과 관련된 대법원 판례는 1971년 이후로는 등장하지 않은 상황이어서 급속한 변혁이 이뤄진 현대사회에서 발생하고 있는 다양한 사안에 대해서도 협의설을 취하는 것이 타당한지에 대해 문제를 제기해볼 수 있다.
주요한 학설은 크게 두 가지로 나뉘는데, 먼저 협의설은 사술의 범위를 좁게 해석하는 견해로, 판례도 이러한 태도를 견지하고 있다. 협의설에 따르면 제한능력자가 가족관계증명서, 법정대리인 동의확인서 등을 위· 변조하여 제시하는 등 적극적인 기망수단을 활용하여 상대방을 속인 경우에만 사술에 해당하게 된다. 이러한 입장은 사술의 여부를 엄격하게 판단하여 제3자 혹은 상대방보다는 취소권을 지닌 제한능력자를 보호하려는 취지에 따른 것이다. ‘단순히 본인이 성년자라고 언명한 경우는 적극적인 의미의 사술에 해당하지 않는다’라고 본 판례가 대표적 예시이다.
반면 광의설은 상대방의 착각을 유발하거나 강화하기 위하여 상대방의 질문에 침묵하거나, 부작위로 일관하는 것도 인과관계가 성립되기만 한다면 기망수단에 포함해야 한다고 주장한다. 이에 따르면 자신을 능력자라고 일컫는 경우도 사술에 해당한다. 이는 기망을 시도한 제한능력자보다는 상대방의 권리와 신뢰를 보호하고, 거시적으로는 거래의 안전을 중시하고자 하는 태도에 입각한 것으로, 협의설과는 대척점에 서 있는 학설이다.
양설을 비교하자면 일반적인 상황에서는 협의 설이 타당하다고 판단된다. 취소권은 의사능력과 행위능력이 불충분하다고 여겨지는 미성년자에게 특별한 보호 목적에 따라 예외적으로 부여하는 것인데, 이들에게 광의설을 적용하게 되면 상대방 보호의 정도가 ‘성년 자의 의사표시가 사기에 의했을 때(민법 제110조)’의 그것과 같아지기 때문이다. 이는 제한능력자제도의 취지에 반하는 결과임과 동시에, 그들에게 성년자와 동등한 수준의 법률생활을 기대하기도 어렵다.
게다가 우리 민법 제17조의 연원을 살펴보아도, “미성년자는 결코 그의 불법행위 또는 준불법행위에 의하여 야기된 채무를 취소할 수 없다.”라고 규정하는 프랑스 민법 제1310조에 영향을 받아 유래하였다고 볼 수 있을 것이다. 이때 동조가 “미성년자가 행한 단순한 성년의 선언은 결코 그 취소에 대한 장애가 되지 않는다.” 라고 규정한 동법 제1307조를 전제로 하고 있음을 고려하면, 통설인 광의설을 취할 때는 입법의 연혁에도 부합하지 못하는 결과를 낳는다.
2. 온라인상 사술의 범위
한편 본고에서 다루는 ‘선물행위’는 온라인에서 이뤄지는 것이므로, 일반적인 사안에서 사술의 범위에 대한견해를 본 사안에 그대로 적용하는 것은 적절치 못할 수 있다. 온라인 환경에서는 모든 행위가 비대면으로 이뤄지고, 자동화된 시스템에 따라 수많은 참여자의 정보가 일률적으로 처리된다. 따라서 플랫폼과 방송진행자 측이 회원가입과 선물행위를 하는 행위자가 미성년자인지 아닌지, 만약 미성년자라면 법정대리인의 동의를 수반한 법률행위인지 아닌지를 판단하는 과정에서 매번 개별당사자의 속성을 구체적으로 파악하는 것은 불가능에 가깝다. 오직 회원가입과 결제요청 단계에 자체적으로 마련해놓은 보호자 인증·동의 절차를 신뢰할 수밖에 없는 것이다. 이때 회원가입 과정에서 인증 절차를 허위로 통과하였다면 이후 이뤄진 모든 행위에 대한보호자의 동의가 부재했다고 추정하는 것이 타당할 것이다. 한편으로 결제요청 과정에서 인증절차를 허위로 통과했다면 그로 인해 충전된 금액을 선물하는 행위에 대한 동의도 부재했던 것으로 간주하는 것이 타당할 것이다.
그렇다면 과연 ‘인증 절차를 허위로 통과하는 것’을 사술로 볼 수 있을 것인지가 문제된다. 협의설을 취하는 측에서는 인증 절차가 현저히 허술하거나 부재한다고 볼 수 있는 경우엔 미성년자가 사술을 행하겠다는 직접적인 의도가 없거나 그러한 상황에 대해 인지하지 못하는 채로 행동할 수도 있을 것이고, 이러한 행위는 결국 사술이 될 수 없다고 주장한다. 영유아도 쉽게 접근하여 아무런 제한 없이 결제까지 클릭할 수 있게 되어있다면 아이와 보호자를 부당한 재산적 손실로부터 보호해야 할 필요성이 여전히 존재한다는 것이다.
이에 대해서는 구글스토어에서 제공하는 ‘모 게임’ 내 아이템 결제과정에서 최초로 구매할 때 입력된 신용카드 정보를 그대로 저장하여 이후에 아이템을 구매할 때는 정보 입력을 생략하고 구글 아이디와 비밀번호만을 입력하면 족하도록 설계한 ‘구글’의 사례를 예시로 들 수 있다. 이러한 시스템하에서 벌어진 자녀의 신용카드 무단 사용으로 인해 보호자가 구글을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구했던 소송에서, 구글이 보호자의 신용카드 정보를 본인의 의사에 의해 사용하는지 최초 이후로는 확인하지 않아 보호자의 자녀인 미성년자 가동의 없이 반복하여 사용하는 것을 과실로써 용이하게 하였으므로, 미성년자의 적극적인 사술이 있었음을 부정하고 구글 측에게도 손해배상책임을 물었던 재판부의 결단을 비춰보면, 온라인상의 행위에 대해서도 협의설을 취하는 당위와 실익이 여전히 존재하고 있음을 알 수 있다.
그러나 제한능력자가 일정 수준 이상의 엄격성을 갖춘 동의·인증 절차를 허위로 통과하였을 때는 적극적 기망수단을 활용한 것으로 보아 취소권을 배제하는 것이 타당하다. 이는 협의설과 광의설의 적당한 타협점을 모색하고자 하는 시도이면서도, 온라인 환경의 특성을 참작하여 상대방의 신뢰 보호 및 거래 안전의 도모를 조금 더 고려하고자 하는 취지에 입각한 결론이다. 그렇다면 사술의 기준이 되는 최소한의 절차적 엄격성은 과연 어느 정도인지, 그리고 현재 운영되는 다양한 온라인 개인방송 플랫폼들의 인증 절차는 어떠한지에 대한 추가적인 검토가 필요할 것이다. 이에 대한 구체적인 내용은 후술하고자 한다. 덧붙여 결국 현재 시점에서 재판부는 협의설을 취하고 있으므로, 미성년자의 취소권이 쉽사리 배제되진 않을 것을 고려하여 본고가 다루는 사안에서 어떠한 법적 문제들이 발생하는지, 나아가 이를 해결하기 위해서는 어떠한 방안이 필요할지에 대해 이어지는 논의에서 서술할 것이다.
한편 단순한 허위 동의의 수준을 넘어서 미성년자가 보호자 혹은 타인의 명의를 도용하여 회원 정보를 입력한 후 가입하여 이용하거나, 결제요청 과정에서 보호자 혹은 타인 명의의 결제정보를 도용하여 선물행위를 이행하였다면, 형사미성년자가 아닌 경우 사기죄, 사문서위조죄, 개인정보 보호법 위반, 절도죄 등의 구성요건에 해당할 수도 있을 것이며, 민사상으론 상대방인 방송진행자와 플랫폼 측에 기망수단을 활용하여 적극적 의미의 사술을 행한 것으로 보아 취소권을 배제해야 할 것이다. 이는 앞서 언급하였던 플랫폼인 아프리카TV에서도 이미 약관을 통해 규정하고 있다.
3. 보호자 인증 절차의 엄격성 기준
앞서 언급한 구글의 사례에서 살펴보았듯, 미성년자에게 요구되는 보호자 동의·인증 절차가 현저히 허술하여 미성년자와 보호자 측에 재산적 손해 등이 발생한 경우에는 플랫폼의 관리자로서 그러한 환경을 조성한 통신사업자 측에도 귀책사유가 있다고 봄이 타당하다. 그렇지만 통신사업자가 일정 수준 이상의 엄격성을 갖춘 인증 절차를 마련하여 운영한 경우에는 이용자가 그러한 절차를 거짓 없이 정당하게 통과하였을 것으로 신뢰한 플랫폼과 방송진행자 측의 신뢰 이익을 보호해야 할 필요성이 있다. 나아가 개인방송통신업과 전자상거래를 비롯한 온라인산업 전반의 거래·계약상 안전을 확보하기 위해서도 상대방 보호는 결코 경시할 수 없는 가치이다. 따라서 본 연구자들은 앞서 제시한 절충설을 구체화하기 위해 적극적 사술 여부의 판단 기준이 되는 최소한의 절차적 엄격성에 대해 고찰할 것이다. 이를 위해 우선 선행연구를 참고하여 온라인상에서 통용되는 다양한 종류의 인증 절차에 대해 살펴보고, 현재 플랫폼이 마련해놓은 절차의 실태를 분석하고자 한다.
(1) 인증 절차의 종류와 실태
먼저 단순히 법정대리인 동의란을 만들어 이용자가 클릭하도록 하는 경우가 있다. 이는 플랫폼과 이용자 모두에게 가장 편리한 절차에 속하지만, 온라인 환경의 특성상 보호자가 직접 클릭하였는지 플랫폼 측에서 추후 입증하기 어려우므로 절차의 유효성과 엄격성이 낮다. 이어서 동의란 클릭과 함께 법정대리인의 인적사항을 기재하도록 하는 방식도 종종 활용되는데, 전자보다는 엄격하다고 할 수 있겠으나 인적사항은 미성년자가 어렵지 않게 파악할 수 있는 정보이므로 유효성이 낮다. 이에 반해 결제요청의 과정에서 보호자 명의의 신용카드 번호 및 비밀번호를 요구하는 경우는 이전의 절차들보다 엄격성과 유효성이 높다고 생각되지만, 미성년자의 결제정보 도용 및 제3자 결제로 인한 분쟁이 여전히 발생하고 있는 상황에서 충분히 신뢰하기는 어려운 절차이다. 따라서 미성년자가 쉽사리 알기 어렵고 온라인상 법률행위 이행에도 널리 이용되는 보호자의 공인 전자서명을 요구하거나, 보호자의 연락처(이메일, 팩스, 핸드폰 등)를 매개로 동의 여부를 확인하는 절차를 활용한다면 비로소 엄격성과 유효성을 충분히 확보할 수 있을 것이다.
이러한 결론을 바탕으로 국내의 대표적인 개인방송플랫폼인 아프리카TV의 이용약관을 살펴보면, 우선 SNS 계정 연동이 아닌 일반회원가입 단계에서는 아이핀 인증 혹은 본인 명의 핸드폰 인증을 통해 본인확인이 이뤄질 수 있도록 운영하고 있다. 한편 만14세를 기준으로 보호자 동의가 필요한 연령대를 나누고 있는데, 개인정보 보호법 제22조 제5항에 의하면 만14세 미만 아동의 개인정보는 법정대리인의 동의 없이는 처리할 수 없기 때문이다. 따라서 만14세 이상의 미성년자에게는 가입에 있어 보호자 동의를 요구하지 않는다. 반면 유료서비스 결제요청 과정에서는 만19세 미만인 민사상 미성년자에게 보호자 동의를 요구하고 있으며, 인증 절차로서 보호자의 아이핀, 휴대폰, 팩스 인증이라는 선택지를 두고 있다.
반면 아프리카TV에 비해 규모가 작다고 할 수 있는 플랫폼인 ‘하쿠나 라이브’의 이용약관을 살펴보면, 회원가입이 가능한 나이를 17세 이상으로 제한하고 있으며 17세 이상인 미성년자는 보호자 동의 없이 가입할 수 있다고 기재되어있다. 그리고 유료서비스 결제를 위해서는 민사상 미성년자에게 보호자 동의를 요구하고 있으며 약관을 통해 취소권 배제 사유로 사술이 해당함에 대해 언급하고 있다.
그러나 실제로는 회원가입 절차로 Google, Facebook 등 SNS 계정의 연동을 통한 가입만을 선택지로 두고 있으며, 이때 별도의 본인인증을 요구하지 않고 있어 본인확인 절차의 유효성이 확보되지 못한다. 이에 본 연구자들이 실제로 구글 계정과 연동하고 인적사항을 2005년생으로 허위 입력해 가입하여 결제요청 과정을 확인해본 결과 결제과정에서 보호자의 동의를 인증하도록 하는 별도의 절차는 전혀 마련되어있지 않았으며, 이어서 성년자 명의의 신용카드를 이용하여 결제하는제3자 결제의 방식을 채택하였더니 원활하게 결제되는 것을 확인할 수 있었다. 이러한 절차는 ‘현저하게 허술한 경우’에 해당하여 이를 마련한 통신사업자 측의 신뢰를 보호할 필요성이 낮다고 볼 수 있으며, 비록 앞서 언급한 결제과정처럼 동의 없는 제3자 결제가 있었다면 명의도용에 해당하여 적극적인 사술로 인정되는 것을 피할 수는 없겠으나 과실로써 이를 용이하게 한 책임을 물어 보호자의 관리·감독 책임상 과실과 상계하도록 할 수도 있을 것이다.
(2) 인증 절차 강화규정 입법 방향
종합하여 생각건대, 가장 높은 유효성을 확보할 수 있는 팩스, 공인전자서명 등의 인증 절차를 채택하는 플랫폼은 거의 없을 것으로 짐작된다. 그 이유로 플랫폼 측의 번거로움과 비용 문제 등을 생각해볼 수 있겠으나 결국 이용자의 번거로움을 유발한다는 점이 가장 크다. 이러한 요소들은 플랫폼 간 이용자 유치경쟁에 있어 결코 긍정적으로 작용하지는 않을 것이므로, 별다른 피해나 문제가 발생하지 않는 한 다수의 플랫폼이 그다지 엄격하지 않은 절차를 현재까지 유지해왔을 것으로 생각된다. 따라서 앞서 열거한 팩스, 공인 전자서명 등의 인증 절차를 최소한의 엄격성 기준으로 채택하고, 이러한 절차의 마련을 플랫폼에 단순히 권고하는 수준을 넘어 강행규정의 신설을 통해 모두에게 강제하도록 하는 것이 타당하다. 각자가 상대적 손실을 우려하는 기업 간 경쟁 환경에서는 권고만으로 실질적 효력을 기대하기 어렵기 때문이다.
그렇지만 인증 절차의 최소기준을 강행규정으로 정하는 것에 대하여 우려가 제기될 수 있다. 미성년자의결제 형태는 소액이 수시로 이뤄지는 경우가 대부분이며, 보호자가 처분을 허락한 재산의 범위 내에서 결제하는 경우 사실상 동의를 불필요하기 때문이다[21]. 이를 고려하면 엄격한 인증 절차를 모든 이용자에게 매회 적용한다면 불필요한 번거로움을 유발하게 되는 부작용이 있고, 궁극적으로는 개인방송 플랫폼 시작을 비롯한 온라인산업의 파이를 축소할 우려가 있다고 할 것이다. 따라서 미성년자 결제 시 일회적·기간적 기준금액을 정하여 이를 초과하는 이용자에게만 엄격한 절차를 적용하는 방향으로 입법한다면 그 부작용을 최소화할 수 있을 것이다. 구체적인 입법안의 예시와 설명은 후술할 것이다.
한편 보호자 인증 절차는 강화하면서도 본인인증 절차는 현행수준으로 유지된다면 이는 미성년자의 명의도용을 부추기는 결과를 초래할 뿐이다. 게다가 회원가입의 경우에는 이용자가 한 번만 거치는 과정이고 이용에 있어 절차상 중대하면서도 위 우려와도 관련이 없으므로, 엄격한 절차를 적용해야 함이 자명하다. 반면 같은 취지로 성년 이용자 결제과정에서 본인인증 절차 또한 강화해야 하는가에 대해서는 논의를 통한 신중한 결정이 요구된다. 이는 곧 개인방송에 국한되는 것이 아니라 전자상거래상 명의도용 예방의 법익과 개인의 자유와 편의성 추구 사이의 이익형량을 고려해야 하는 문제로 치환되기 때문이다.
V. 입법론적 개선방안
위와 같이 본 연구는 미성년자의 후원행위 취소 상황에서 상대방이 충분히 보호받지 못하는 상황임을 밝혔다. 이러한 문제에 대응하는 구체적인 방안을 고려하기 위해 현재 활용되는 관련 대응방안을 검토 후, 적절한 입법론적 개선안을 제언하고자 한다.
1. 현존하는 대응방안에 대한 검토
(1) 인터넷 개인방송 유료후원 아이템 결제 관련 가이드라인
방송통신위원회는 2018년 11월에 ‘인터넷 개인방송 유료후원 아이템 결제 관련 가이드라인’을 제시하여 인터넷 개인방송의 유료후원 아이템 결제와 관련하여 이용자 고지, 결제 절차, 미성년자 보호 대책 등 유의할 사항을 규정하여 이용자의 피해를 방지하고자 했다. 일반원칙인 제4조에 의하면, 인터넷개인방송사업자는 이용자들이 피해를 받지 않도록 책임과 의무를 다해야 한다. 후원 아이템의 무분별한 결제를 막을 수 있도록 결제 한도를 1일 100만 원 이하로 설정하고, 착오나 실수로 인한 결제를 방지하기 위해 핸드폰 인증, 비밀번호인증 등 인증 절차를 거쳐야 한다고 발표했다. 특히 제 11조에 의하면, 미성년자 결제 시에는 법정대리인의 동의 여부를 반드시 확인하고 동의 이후 문자 등으로 동의 사실 및 내역을 고지해야 한다.
해당 가이드라인은 전반적인 전자상거래가 아닌 인터넷 개인방송 유료후원에 대한 규칙을 집중적으로 마련했다는 점에서 의의가 있고, 미성년자를 보호하기 위한 조항도 따로 존재하는 것으로 보아 내용상 적절한 대응 방안이었다고 여겨진다. 하지만, 입법화된 강행규정이 아니라 가이드라인 제시에 불과하여, 이를 지키지 않는 사업자들이 다수 존재한다. ‘아프리카TV’와 같이 규모가 큰 유명 플랫폼들은 대체로 가이드라인의 규정을 잘 따르고 있었지만, 앞선 예시의 ‘하쿠나 라이브’와같이 비교적 영세한 플랫폼들은 그렇지 않은 경우가 많았다. 또한, 인증 절차의 필요성, 동의 여부 확인의 필요성을 명시했지만 이에 대한 기준이 명확하게 제시되지 않아, 미흡한 인증 절차에 기인한 문제 상황들이 여전히 발생하고 있다.
(2) 전기통신사업법 조항 및 의안 발의
전기통신사업법 제32조 제1항에 따르면, 전기통신사업자는 이용자 피해를 예방하기 위하여 노력하여야 하며, 이용자로부터 제기되는 정당한 의견이나 불만을 즉시 처리하여야 한다. 이처럼 이용자 보호를 위한 규정이 존재하는데, 이러한 이용자 보호 의무를 위반한 자는 1천만 원 이하의 과태료가 부과된다. 하지만 노력에 관한 내용이 추상적이며, 이미 손해를 입었을 때 제기되는 불만을 처리하도록 하는 조항이기 때문에 예방적 실효성은 적다.
이에 방송통신위원회는 2021년 3월, 인터넷 개인방송 플랫폼의 이용자 피해 등의 상황을 예방하기 위해 전기통신사업법 개정을 추진하였다. 가이드라인으로 권고하는 것을 넘어, 법 개정을 통해 입법화하고자 하는 목적이다. 개정안은 인터넷 개인방송 플랫폼을 ‘특수한 부가통신사업’ 유형으로 신설하고, 통신사업자에게 여러 의무를 부과하는 개선을 담고 있다. 결제 한도 설정, 한도를 우회하는 행위를 방지하는 조치를 이행하도록 의무 부과, 청소년 보호 등을 위한 조치를 하지 않는 사업자의 폐업 또는 사업 정지 명령 가능 등 미성년자에 대한 보호조치가 주 내용이다.
하지만 이는 과학기술정보방송통신위원회의 심사과정에서 계류 의안으로 분류되었다. 인터넷 개인방송 서비스에 대해 별도의 용어 정의 규정을 두는 방식이 아닌 특수한 유형의 부가통신역무로 추가하는 것의 실익이 없다고 판단하였고, 미성년자 보호조치에 대해서는 입법 취지가 타당하지만, 조문 제목과 일부 자구의 수정이 필요하다고 판단했다[22].
(3) 미성년자의 법정대리인에 대한 손해배상청구 근거 규정
민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 끼쳤다면 손해를 배상해야 한다고 규정하고 있는데, 미성년자가 사술 혹은 명의도용으로 후원했다면, 이는 위법행위로 보아 손해배상책임이 있다. 또한, 전자상거래법 제19조에 소비자에게 책임이 있는 사유로 재화 등의 판매에 관한 계약이 해지되는 경우 통신판매업자가 소비자에게 손해배상을 청구할 수 있도록 관련 규정이 존재한다.
하지만 사술에 대해 판례는 협의설을 취하고 있으므로 민법 제750조를 근거로 한 손해배상책임이 쉽게 발생하지 않는다. 그리고 방송진행자는 대중에게 비추어지는 이미지가 중요하기 때문에 쉽게 미성년자 측에 손해배상을 청구하지 못하는 경우가 많다. 이에 이러한 현행 방안들을 보충하여 개정안을 다음 항에서 제시하고자 한다.
2. 미성년자 후원 취소의 피해 예방 및 보상을 위한 개정안
(1) 개정의 필요성
미성년자의 온라인게임 결제 관련 손해배상 판결에서, 판례는 “피고는 유료결제 서비스를 제공하는 자로서, 유료결제 서비스를 이용한 고객들의 신용카드 정보가 차후에 무단으로 사용되지 않도록 관리할 의무가 있고, 특히 구글 계정 이용자와 신용카드 명의인이 서로 다르고, 구글 계정 이용자가 미성년자인 경우 신용카드 정보가 신용카드 명의인의 의사에 따라 사용되는 것인지 여부를 신용카드 정보를 새로 입력하게 하는 방법 등으로 확인할 주의의무가 있다.”라고 판시한 바 있다. 즉, 최초에 동의가 있었다고 하더라도 이후의 결제행위까지 동의하는 것으로 보기는 어렵다. 이는 거래의 안전이나 사회 일반의 이익을 희생하면서도 미성년자를 보호하려는 민법의 취지와도 부합하는 바이다. 하지만, 이 경우 결제 서비스 제공자는 기존에 저장된 신용카드 정보를 그대로 이용하여 결제되도록 하였고, 본인에 의해 사용되는 것인지 여부를 확인하지 않았다. 이에 따라 게임 사업자는 아이템 결제 시 법정대리인의 동의 절차, 본인인증 절차 등 결제 시 인증 절차를 강화해야 한다는 결론에 도달한다.
같은 맥락에서 법정대리인의 동의가 없는 미성년자의 후원행위를 방지하기 위해서는 절차적인 부분에 있어서 결제 시 법정대리인의 동의를 요구하는 플랫폼 자체의 결제 절차 강화가 필요하다. 기존의 절차보다 적극적인 수단을 통하여 계약당사자가 미성년자인지 확인하고, 미성년자라면 법정대리인의 의사에 따라 결제되는 것인지, 미성년자의 사술에 의한 것인지 확인할 필요가 있다[23]. 현재 인터넷 개인방송 유료후원 아이템 결제 관련 가이드라인에는 본인인증 절차, 법정대리인 동의절차 등이 필요하다는 점을 명시하고 있지만 앞서 검토했듯 강행규정이 아니고 추상적이라는 문제가 있다. 전기통신사업법에서는 제32조의4 제2항에 이동통신 서비스 계약체결 시에 요구하는 본인확인 서류에 대한 조항만 존재할 뿐 결제 시 본인인증 절차에 대한규정은 찾아볼 수 없다. 따라서 온라인 결제 및 후원 시 엄격한 인증 절차를 마련하기 위한 법률 개정의 필요성이 대두된다.
또한, 앞서 언급했듯 전기통신사업법 제32조 제1항은 전기통신사업자의 이용자 보호 의무에 대해 명시하고 있다. 이에 따라 결제 및 후원 과정에서 인증 절차를 통해 본인 여부를 확인하고 미성년자의 경우 법정대리인의 동의가 있었는지 확인하는 것은 통신사업자의 의무이자 역할이다. 하지만 이 부분을 적절하게 수행하지 못한 결과로 미성년자가 동의 없는 후원을 하고 취소할 경우 방송진행자까지 손해를 입게 된다. 즉, 통신사업자는 부실한 인증 절차를 마련해놓았다고 해도 자기 과실에 대한 책임을 지는 것이지만, 현재까지 방송진행자는 이로 인해 과실 없이 손해를 입을 수 있는 상황에 놓여있었다. 따라서 통신사업자의 책임을 강화하고 진행자를 보호하는 것이 필요하다고 판단된다.
(2) 개정안의 내용
1) 전기통신사업법 개정안
전기통신사업법 제32조는 요금 한도 초과 등의 고지, 전기통신역무 제공의 제한, 부정가입방지, 명의도용방지 등 이용자를 보호하기 위한 여러 규정을 두고 있다. 하지만 앞서 언급했듯 결제 시 본인인증에 관한 규정이 부재하고, 이 중 미성년자인 이용자에 대한 규정은 제 32조의7, 청소년유해매체물 등의 차단뿐이다. 이 조항의 개정을 통해, 제32조의10을 신설해 회원가입 시 법정대리인의 동의를 인증할 수 있는 엄격한 인증 절차마련 의무를 강행규정으로 마련하여 미성년자의 가입 시 신중을 기할 수 있도록 한다. 또한, 법정대리인 동의 절차만 강화된다면 성인의 명의를 도용하여 가입하는 경우가 증가할 수 있으므로, 성인이 회원가입을 시도하는 경우에도 역시 본인인증 절차를 강화하도록 한다.
한편, 회원가입 시 동의가 있었다고 하더라도 결제 시 동의를 받는 것이 미성년자의 동의 없는 후원 및 취소를 예방하는 데 가장 중요하다. 따라서 제32조의11 을 신설해 미성년자의 온라인 결제 및 후원 시 법정대리인의 동의를 인증할 수 있는 추가적인 인증 절차 마련 의무를 명시한다면, 미성년자뿐만 아니라 상대방인 방송진행자 역시 보호할 수 있을 것이다.
① 이때, 모든 전자상거래상 결제에 대한 인증 절차 강화는 이용자의 불편으로 이어질 수 있으므로 취소 시상대에 대한 반환, 보상이 어려운 인터넷 개인방송 플랫폼상 유료후원에 국한하여 절차를 강화한다.
② 또한, 모든 결제 시 인증 절차를 강화한다면 이용자에게 불편함을 줄 뿐만 아니라 인터넷 개인방송 산업에 불이익을 줄 가능성이 있고, 대게 소액으로 진행되는 후원행위의 특성상 매회 인증을 하고 법정대리인의 동의를 받는 것의 실효성이 떨어질 수 있다. 따라서 기준금액을 통신사업자가 상황에 맞게 자율적으로 정하여 이를 초과하는 미성년자의 결제가 있을 경우에만 추가로 강화된 인증 절차를 요구하도록 한다.
③ 단, 플랫폼 측에서는 기준금액을 더욱 높이고자 할 유인이 크므로 기준금액 상한의 산정은 방송통신위원회 고시에 위임하도록 하여 실효성을 확보한다. 인터넷개인방송에서의 미성년자 후원 정도, 미성년자 후원 취소로 인한 피해와 기준금액 산정 시 후원 감소율 간의 이익형량 등 세부적인 상황 고려가 필요하므로 구체적 상한은 전문 위원회의 분석으로 정해야 한다.
④ 인증 절차에 관한 세부 규정을 위해서는 전기통신사업법 시행령에서 해당 조항에 대한 보충 조항을 신설한다.
개정안의 취지에 따라 전기통신사업법 제32조의10, 전기통신사업법 제32조의11에 신설조항을 넣어 아래와 같이 개정하여야 한다.
2) 전기통신사업법 시행령 개정안
① 각 통신사업자가 정한 기준금액을 초과하는 미성년자의 결제가 이루어질 경우, 추가로 필요한 인증 절차의 기준을 제시하여, 미성년자가 조작 실수로 결제를 하거나, 법정대리인의 동의가 있는 척 거액의 결제를 쉽게 하지 못하도록 한다. 앞서 언급했듯 단순히 법정대리인 동의란에 클릭하는 경우, 법정대리인의 인적사항 기재를 요구하는 경우, 신용카드 번호 및 비밀번호를 요구하는 경우 등은 법정대리인의 동의가 있었다고 판단하기 어렵다. 따라서 법정대리인의 전자서명, 인증서 등을 요구하는 절차, 법정대리인의 연락처 등을 통해 직접 동의 여부를 확인하는 절차 등을 추가적인 인증 절차로 제시한다. 인증 절차의 종류는 전자금융거래법 제2조 제10호를 참고한다.
② 미성년자가 제1항의 절차를 허위로 통과하여 결제했다면, 이는 사술에 해당한다고 간주한다. 사술의 기준을 법적으로 규정하여 미성년자의 취소권 행사 가능 여부를 더 명확하게 하는 것이다. 사술을 쉽게 인정하지 않는 옛 판례들의 경향에서 벗어나, 온라인상 사술의 범위가 디지털 시대 상황에 맞게 새롭게 제시되어 있다면, 사술로 인정되는 해당 행위에 대한 취소권이 제한된다. 따라서 미성년자의 취소권 악용 혹은 무분별한 취소권 행사로 인한 상대방의 피해를 방지할 수 있다.
③ 1항의 절차를 통신사업자가 마련하지 않았다면, 이는 통신사업자의 귀책사유로, 손해배상 청구가 가능하도록 한다. 미성년자 측에 손해배상 청구를 하는 기존의 대응방안이 실효성이 떨어지고, 전기통신사업법상 통신사업자는 이용자인 시청자와 진행자 모두에게 피해 예방 등의 의무를 지기 때문이다. 사업자의 책임을 강화하고 책임의 근거를 마련하여 인증 절차를 강화하도록 한다는 사전적 효과와 상대방인 방송진행자 측이 이미 손해를 입었을 때 이에 대한 보상이 가능하도록 하는 사후적 효과를 동시에 갖는다.
개정안에 취지에 따라 전기통신사업법 시행령 제37 조의12에 신설조항을 넣어 아래와 같이 개정하여야 한다.
VI. 결론
지금까지 미성년자가 인터넷 개인방송 플랫폼상 선물 행위를 취소할 때 발생하는 문제점과 개선안에 대해 살펴보았다. 본 논문에서는 미성년자의 상대방 보호 필요성에 주목하여 선물행위의 법적 성질과 취소권 행사 가능성, 법적 효과를 연구하였고 그 결과 구체적인 상대방 보호 방안을 도출하였다. 선물행위 중에는 선물이라는 이름과 달리 시청자가 명시적으로 대가적 급부를 요구하는 유형이 있었고, 그러한 유형의 선물행위는 매매 또는 부담부증여의 성질을 가진다고 보아야 할 것이다. 이때 미성년자가 이를 취소할 경우 방송진행자는 자신이 제공한 콘텐츠의 특성상 현존이익의 존재를 주장하지 못해 어떠한 몫도 반환받지 못하는 문제가 발생한다. 게다가 민법 제17조에서 미성년자가 사술로써 자신을 성인이라고 신뢰하게 한 때에는 취소권 행사를 배제하도록 하고 있으나, 현재 법원은 협의설에 따라 사술 행위의 성립을 까다롭게 인정하고 있다. 한편 플랫폼 내 이용자가 실제로 성인인지 미성년자인지 정확히 확인하는 것은 기술적으로 불가능에 가까우며, 인증 절차 등은 플랫폼을 운영하는 통신사업자가 관리·운영하고 있어 방송진행자는 상대방의 행위능력을 직접 확인할 수 없다. 이를 종합하면 방송진행자는 미성년자의 보호자 동의 없는 선물행위와 그 취소로부터 발생할 피해에 무방비하게 노출되어 있다. 따라서 인터넷 플랫폼상 본인인증과 법정대리인의 인증 절차를 강화하는 입법을 통해 문제 상황을 예방할 필요가 있다. 다른 한편으로는 미성년자가 본인인증 절차 등을 허위로 통과한 데 귀책 사유가 있다면 플랫폼을 운영하는 통신사업자에게 과실책임을 부담하게 하여 방송진행자의 사후적 구제방안을 마련하고 통신사업자가 예방을 위해 노력하도록 간접적으로 규제할 필요가 있다. 통신사업자는 전기통신사업법상 인증 절차를 관리·운영할 의무가 있어 사업자에게 책임을 부과할 당위성이 도출되기 때문이다.
본 연구는 미성년자의 사술행위의 기준에 관해 선행연구와 자료를 분석하여 구체적인 근거를 마련하고자 했으나 해당 사안을 다루는 학술자료나 판례 등이 부족하여 당초에 구상한 만큼의 깊이에 이르지 못했다는 점을 한계로 갖는다. 그러나 문헌연구의 부족을 보완하기 위해 인증 절차의 종류와 실태에 대한 조사를 진행하고 이를 선행연구의 견해를 바탕으로 분석함으로써 사술 여부를 판단하는 본고만의 독창적인 기준을 제시할 수 있었다. 그리고 통상 증여로 인식되는 온라인상 선물 행위에서 쌍무계약성 있는 유형을 발견하였고 선물 행위의 법적 성질을 속성에 따라 분류하여 규명하였다. 특히 이는 최근 미성년자의 취소로 인해 잦은 분쟁이 야기되는 소재임에도 해당 분야를 다루는 연구와 법제가 미비하며, 쌍무계약적 속성을 갖는 선물행위에 대한 법리적 해석이 모호한 현 상황에서 기인할 수 있는 방송진행자 및 콘텐츠 제공자 측의 불리함을 지적하고, 해결책을 제시하였다는 점에서 학문적 의미를 가진다. 게다가 미성년자의 취소로 인해 발생하는 문제는 인터넷개인방송 플랫폼뿐만 아니라 온라인산업 전반에서 골머리를 앓는 문제이다. 따라서 본 연구가 제시하는 문제점과 개선안이 개인방송 플랫폼에 국한되지 않고 다양한 영역에 두루 활용될 수 있을 것으로 기대한다. 또한, 온라인산업에서 예기되는 미성년자 취소를 둘러싼 분쟁을 사전에 예방하여 산업의 건전한 발전과 활발한 이윤 추구가 가능하도록 보장하고, 나아가 분쟁이 발생했을 때 방송진행자에게 야기될 수 있는 손해를 배상받을 수 있도록 하는 보호조치를 제시함으로써 비즈니스적으로도 긍정적인 영향을 줄 것으로 기대한다.
한편, 본고의 개선안이 시행되어 모든 인터넷 개인방송 플랫폼으로 하여금 엄격한 인증 절차를 강제하게 된다면 더해지는 번거로움과 비용 등 문제로 결국 시장의 규모가 축소될 우려가 있다고 할 것이다. 이에 이러한 역효과를 방지하기 위해 앞서 결제 시 일회적/기간적 기준금액을 정하여 이를 상회하지 않는 소액결제의 경우에는 규제를 적용하지 않도록 하는 보완책을 구상한바 있으며, 개정안의 실효성과 실현 가능성을 담보하기 위해 존재하는 기준금액의 상한을 방송통신위원회가 관련 이익집단과 의논하고 현장의 의견을 수렴하여 산정할 수 있도록 한다면 업계에 미칠 비즈니스적 부작용을 제거할 수 있을 것으로 짐작된다.
다음으로, 본고가 제시하는 개선안을 적용할 때 미성년자의 상대방을 지나치게 보호함으로써 제한능력 자의 보호 등 민법이 강조하는 가치를 경시한다는 지적이 제기될 수 있다. 그러나 본고의 개선안을 적용한다면 분쟁을 기존보다 더 원활히 해소할 수 있고, 미성년자의사술행위과 명의도용을 예방하는 효과가 기대되므로 미성년자와 보호자 측의 법익도 함께 수호할 수 있다는 점에 주목해야 한다. 더불어 개선안에서 언급되는 구체적 기준들을 산정하는 과정에서 미성년자 보호라는 과제 또한 달성될 수 있도록 충분한 주의를 기울인다면 그러한 우려를 해소할 수 있을 것으로 기대된다.
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