A Graphical Understanding on the Protection of Advertising as Expression

표현으로서의 광고의 보호 정도에 대한 탐구: 인격권 관련 판례에 대한 분석을 중심으로

This paper attempted to examine to what extent advertising as expression has been constitutionally protected through an analysis on the reputational-right-related legal cases. In order to make the understanding more clearly, this paper applied Van Alstyne's graphical depiction on how commercial speech is protected compared with other constitutional rights such as political speech, private expression, defamation, and obscene expression. Through the analysis, this paper found out that first, in the legal cases, there has been no consideration on whether the status of the plaintiff is public figure or private figure, whereas in the libel cases, Korean courts has made a distinction between public figure and private figure since 2002; second, when the case is concerned with corporations, the Korean courts do not give consideration on the status of corporation, while the status of corporation is a somewhat important factor in deciding the degree of responsibility in the U.S.; third, even though it is clear that advertising in Korea is being protected as expression, it is nebulous whether it is well balanced with other personal rights that are constitutionally protected. Conclusively, applying the Alstyne's graphical depiction on Korean advertising, it advertising as expression in Korea is being provided lower protection than defamation. To put it differently, like the case in the U.S., advertising, although it is allegedly protected as expression, does not yet enjoy full-fledged constitutional protection in Korean society. Rather, there must be some actions to be taken to enhance the degree of protection of advertising.

본 연구에서는 한국 광고에 있어서의 표현의 자유는 어느 정도 허용되는지를 살펴보고자 반 알스타인의 도식적 묘사를 통하여 광고관련 판례를 분석하였다. 즉, 광고를 표현의 일종으로 고려하는 경우 헌법적 보호를 받는 여타 다른 표현들에 비해서 어느 정도 보호를 받는가를 도식적으로 살펴보고자 하였다. 본 연구에서는 분석을 통해서 기존 연구들이 발견한 사항에 대한 결과와 유사한 결과 이외에 몇 가지 사안이 추가적으로 발견되었다. 첫째, 2002년 이후의 일반적인 출판물에 의한 명예훼손 판례는 문제가 된 내용의 대상이나 또는 소송을 제기한 사람이 누구인가에 대해 고려하여 만일 제소자가 공직자 또는 명백한 공적 인물의 경우에는 언론이 좀 더 자유롭게 보도하도록 판단하는 경향을 보이고 있는데 반해 광고에서의 명예훼손의 경우에는 이러한 점에 대한 이해가 아직 나타나고 있지 않다. 둘째, 기업과 관련된 판례의 경우 일반적 판결의 경우에는 기업의 성격을 고려하여 공익성의 정도를 판단하는 반면 광고와 관련된 판례의 경우에는 아무런 고려가 없다. 셋째, 비록 광고를 언론의 자유의 영역에서 헌법적 보호를 받는다는 측면에서는 이견이 없는 것으로 보이지만 헌법적 보호 대상으로서의 표현과 개인적 인격권과의 적절한 비교형량이 이루어지고 있는가에 대해서는 불확실하다. 결과적으로 알스타인의 도식적 측면에서 한국의 광고를 살펴보면 광고에 대한 표현으로서의 헌법적 보호는 명예훼손적 표현에 대한 보호의 정도보다 낮은 정도로 나타나 미국에서의 경우와 다르지 않은 것으로 보인다. 즉, 광고에 대한 보호의 정도는 위법적 표현(예를 들어 타인에게 협박을 하는 행위)이나 음란한 표현보다는 더 높게 인식하고 있으나 일반적인 명예훼손적 표현보다는 광고에 대한 보호의 정도가 낮다고 하겠다.