• 의료법학
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• 제17권2호
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• pp.145-173
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• 2016

우리나라에서 전통적으로 환자의 자기결정권 내지 자율권은, 의사의 보고성 설명의무에 대응하는 알 권리 그리고 의사의 기여적 설명의무에 대응하는 수진 동의권 및 수진 거절권, 양자를 '중심'으로 해서 논의되어 왔다. 환자의 자율적 결정의 내용으로서 형성 피력되는, 자기 신체 및 의료 상황에 대해 알고 싶지 않은 희망과 그로 인한 이익에 관한 지위- 도덕적 법적 지위 - 는 환자로부터의 알 권리와 동의권의 포기 또는 (의사가 부담하는) 설명의무의 면제라는 소극적 지위 차원에서 인식되었다. 그리고 설명 동의 원칙 도그마의 적용에 의한 역기능 문제는 설명 동의 원칙의 적용 배제 및 그에 따른 의사의 책임 부인이라는 역시 소극적 접근법에 의해 '주로' 인식되었다. 즉 환자의 그러한 알고 싶지 않다는 '무지(無知)의 희망'을 실현시켜 줄 법적 수단이 환자의 '모를 권리' 및 의사의 '부작위 배려의무'라는 '적극적 지위'로 이해되고 인정되지 않았던 것이다. 이러한 당사자의 적극적 지위 설정이 전제되지 않으면 실제상 및 이론상 문제가 제기된다. 환자가 동의권을 포기한다고 선언하거나 의사의 설명의무를 면제한다고 표명했음에도 불구하고, 의사가 굳이 환자를 상대로 설명 내지 보고를 행하여 환자에게 큰 손해가 발생한 경우에, 의사의 그 행위를 규범적으로 어떻게 평가할 것인가가 문제인 것이다. 한편 의사가 설명의 역기능을 우려하여 설명을 행하지 않았고, 그 행태에 대해 적절한 것이란 평가가 가능한 경우에, 그 재량적 불설명의 적법성을 인정할 직접적 근거가 무엇인지를 밝히는 것 또한 문제이다. 이러한 문제를 해결하기 위해 근본적으로 환자에게 '모를 권리'라는 지위를, 의사에게 '배려의무'라는 지위를 인정할 필요가 있다. 요컨대 이 권리와 의무 개념은 환자의 자율성 관념의 충실화와 설명역기능 현상의 적정한 방지라는 법규범적 요구를 충족시키는 데에 매우 유용한 도구로서 수용할 수 있다.